裁判字號：最高法院94年台上字第2036號刑事判決
裁判日期：民國94年04月21日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十四年度台上字第二０三六號
上訴人甲○○
77號選任辯護人 嚴庚辰 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十四年二月二日第二審更審判決（九十三年度重上更㈡字第三五二號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署八十七年度偵字第八一一號、八十七年度偵緝字第八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○基於意圖營利之概括犯意，自民國八十六年七月上旬某日起至同年月二十五日止，前後六次在其住所附近巷內，每次以新台幣（下同）五千元至一萬五千元不等之價格，連續販賣毒品海洛因與 蔡惠名 及 吳福居 （其各次販賣對象、時間、價格數量、地點、交易方式，詳如原判決附表所示）等情，因而維持第一審關於論處上訴人連續販賣毒品罪刑部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：（一）刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法旨意乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，而對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。又此所謂共犯，包括任意共犯及必要共犯（含對向犯罪之共犯）。原判決事實欄認定上訴人販賣毒品海洛因予蔡惠名、吳福居，無非以蔡惠名、吳福居在警詢及偵查中陳述其等向上訴人購買海洛因施用等情為主要證據，佐以蔡惠名在原審與上訴人對質時堅決指證確有向上訴人購買毒品，並稱警詢筆錄實在，上訴人承認與蔡惠名、吳福居無任何仇怨，蔡惠名、吳福居於八十六年七月十一日晚上曾到伊家，蔡惠名所稱交易聯絡電話與呼叫器號碼，確為伊住處電話及呼叫器號碼等情。然蔡惠名、吳福居所稱其等向上訴人購買海洛因施用等情，倘屬實在，其等與上訴人即分別成立（持有）施用毒品及販賣毒品罪名，在實體法上具有對向犯罪之必要共犯關係，為擔保其等供述之真實性，依前開規定，自須有足以令人確信其等在警詢及偵審中所供述上訴人販賣毒品之犯罪事實為真實之補強證據，始能採為論斷上訴人犯罪之依據；而原判決所載蔡惠名在原審與上訴人對質時堅決指證確有向上訴人購買毒品，並稱警詢筆錄實在，及蔡惠名所稱交易聯絡電話與呼叫器號碼，確為上訴人住處電話及呼叫器號碼各情，均屬於蔡惠名自白之範疇，尚不足作為其與吳福居所述上訴人販賣毒品予其等施用之犯罪事實之補強證據；另上訴人承認與蔡惠名、吳福居無任何仇怨，蔡惠名、吳福居於八十六年七月十一日晚上曾到伊家，蔡惠名所稱交易聯絡電話與呼叫器號碼，確為伊住處電話及呼叫器號碼等情，亦不足藉以補強及擔保蔡惠名、吳福居所述上訴人販賣毒品予其等施用之犯罪事實為真實之證明力。從而，上訴人是否確有蔡惠名、吳福居所陳述販賣毒品之犯罪，自仍須調查其他必要之補強證據以資判斷，本院第一次判決發回意旨，業已指明，原審仍未予調查說明，遽憑蔡惠名、吳福居之陳述認定上訴人確有販賣毒品之犯罪，自嫌速斷。（二）有罪判決書，應記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第三百十條第一款定有明文，此項證據，係指實際上確係存在者，倘判決書內所記載之證據，與卷內筆錄或證物之內容不相適合，則其判決之根據，實際上並不存在，自屬採證違法。卷查本件原審八十七年度上訴字第一五五七號第四十頁之訊問筆錄及第六十三頁之台灣高等法院台南分院檢察署覆函，均無法官命蔡惠名與上訴人對質及蔡惠名堅決指出向上訴人購買毒品或稱警訊筆錄實在之記載，乃原判決竟以該訊問筆錄或台灣高等法院台南分院檢察署覆函記載蔡惠名與上訴人對質，猶堅決指出確有上開向上訴人購買毒品之事實，並稱警訊筆錄實在等情，而為不利於上訴人之認定，即以蔡惠名在原審與上訴人對質時，猶堅決指出確有上開向上訴人購買毒品，並稱警訊筆錄實在，作為認定上訴人犯罪之依據，自係以實際上不存在者，作為斷罪之證據，難謂非違法。（三）刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。原判決認定上訴人因貪圖利益，而連續六次販賣毒品海洛因予蔡惠名、吳福居施用等情，如果無訛，殊難認為有可憫恕之餘地，至於上訴人販賣毒品之次數及數量縱然不多，對社會危害之程度亦不高，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由，乃原判決竟維持第一審所為依刑法第五十九條減輕其刑之判決，自屬用法失當。上訴人之上訴意旨，指摘原判決違背法令，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年四月二十一日
最高法院刑事第六庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官黃一鑫法官魏新和法官林秀夫本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年四月二十六日
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