裁判字號：臺灣高等法院99年上字第477號民事判決
裁判日期：民國100年02月15日
裁判案由：塗銷所有權登記等
臺灣高等法院民事判決99年度上字第477號上訴人 李無惑 被上訴人 馬春長 訴訟代理人 林明正 律師複代理人 陳建州 律師
陳宏雯 律師 林育生 律師上列當事人間塗銷所有權登記等事件，上訴人對中華民國99年2月26日臺灣臺北地方法院98年度訴字第906號第一審判決提起上訴，本院於100年1月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人起訴主張：㈠位於臺北市○○段○○段○○○○號土地為被上訴人所有，其上
建物即臺北市○○區○○段3小段1566建號、門牌號碼臺北市○○區○○路○○○巷○弄○號2樓（下稱系爭房屋），則為被上訴人與建商合建而受分配所有，並借用被上訴人之二名女兒即訴外人 馬麗華 、 馬麗玉 名義共同登記為所有人，應有部分各1/2。 嗣馬麗玉 於民國95年10月24日死亡，由上訴人 林才森 、 林慧如 、 林國華 、 林品華 （下稱林才森等四人、另以裁定駁回上訴）繼承取得系爭房屋應有部分各1/8。因馬麗玉已死亡，被上訴人遂終止借名登記契約，並另案起訴請求林才森等四人返還系爭房屋所有權應有部分，業經判決被上訴人勝訴確定（下稱前案）。
㈡詎林才森等四人在前案繫屬於本院期間，竟於97年4月18日
以買賣為原因，將渠等就系爭房屋所有權應有部分全部移轉登記予上訴人李無惑，顯係為脫產而故意為通謀虛偽買賣，其債權行為與物權行為自均屬無效，林才森等四人怠於請求李無惑回復原狀，故被上訴人自得依民法第242條規定代位林才森等四人行使權利，並依民法第113條、第179條、第
242條、第767條規定，先位聲明請求李無惑將系爭房屋所有權應有部分1/2之移轉登記塗銷。
㈢惟若被上訴人先位聲明為無理由，因林才森等四人業將系爭
房屋所有權應有部分1/2移轉登記予李無惑，則其依前案判決對被上訴人所負有之移轉登記義務即陷於給付不能，且係可歸責於林才森等四人，自應依民法第226條規定，對被上訴人負損害賠償責任。又系爭房屋所有權應有部分1/2之價格經鑑定為新台幣（下同）233萬5,997元，故林才森等四人即應各賠償被上訴人58萬3,999元（計算式：2,335,997÷4＝583,999）。且前案係於97年11月24日判決確定，則被上訴人應得自該日起請求林才森等四人加計法定遲延利息。爰先位聲明：李無惑應將系爭房屋所有權應有部分1/2之移轉登記塗銷。備位聲明請求：林才森等四人應分別給付被上訴人58萬3,999元，及自97年11月24日起至清償日止，按年息5%計算之利息等語（原審就先位聲明為被上訴人勝訴之判決，上訴人據此提起上訴）。並答辯聲明：上訴駁回（惟備位之訴部分因上訴不合法另以裁定駁回）。
二、上訴人則以：㈠本件係由林才森等四人之被繼承人馬麗玉姐妹向銀行貸款
600萬元後，再借給被上訴人買受系爭房屋，屬於借名登記及借貸契約或委任貸款契約之混合契約，因此被上訴人應將600萬之1/2即300萬元返還林才森等四人。且縱使馬麗玉與被上訴人之間有借名登記契約存在，則類推適用民法關於委任契約之規定，林才森等四人上訴人自得請求被上訴人移轉系爭房屋所有權應有部分1/2。
㈡95年10月初，馬麗玉自稱為系爭房屋所有人，向上訴人李無
惑借款130萬元，並約定如被上訴人同意將相對應基地所有權應有部分移轉登記予馬麗玉，馬麗玉與李無惑即就系爭房屋所有權應有部分1/2及其基地成立買賣契約；但如被上訴人不同意移轉登記，則馬麗玉與李無惑間則成立消費借貸契約，李無惑因此先交付現金80萬元予馬麗玉。嗣因馬麗玉於95年10月24日死亡，李無惑遂又給付18萬5千多元喪葬費用予上訴人林才森等四人。從而林才森等四人移轉系爭房屋所有權應有部分1/2登記之行為，係履行渠等繼承馬麗玉之債務，並非通謀虛偽意思表示，且李無惑亦因信賴登記而善意取得所有權。又系爭房屋應有部分1/2市價僅值約130萬元，鑑定報告認定金額過高。另李無惑並非前案判決效力所及。
㈢又被上訴人曾與林才森等四人協議，由被上訴人給付林才森
等四人300萬元之同時，林才森等四人即將系爭房屋所有權應有部分移轉登記予被上訴人。從而被上訴人之請求若屬有據，則上訴人自得行使同時履行抗辯權，即被上訴人於擇一給付300萬元及自97年5月3日起至給付時止按年利率5%計算之利息予上訴人林慧如、林才森、林國華、林品華或李無惑之同時，李無惑應將系爭房屋所有權應有部分1/2移轉登記予馬春長或其指定之人等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：㈠被上訴人為馬麗玉之父，林才森為馬麗玉之夫，林慧如、林
國華、林品華為馬麗玉之子女，有戶籍謄本在卷可稽（見原審卷第49、50頁）。
㈡林才森等四人於97年5月2日將系爭房屋所有權應有部分1/2
以買賣為原因，移轉登記予上訴人李無惑，有建物登記謄本、土地登記申請書及建物買賣所有權移轉契約書影本可證（見原審卷第12至16、52頁）。
四、兩造爭執要點為：㈠上訴人李無惑得否主張信賴登記善意取得系爭房屋所有權應有部分1/2？㈡被上訴人得否代位請求李無惑塗銷就系爭房屋所有權應有部分1/2之移轉登記？㈢李無惑得否行使或代位林才森等四人行使同時履行抗辯權？茲就兩造爭點及本院得心證理由分述如下：
㈠上訴人李無惑得否主張信賴登記善意取得系爭房屋所有權應
有部分1/2？⒈經查位於臺北市○○段○○段○○○○號土地為被上訴人所有
，其上之系爭房屋係被上訴人與建商等合建而受分配所有，僅借用訴外人馬麗華、馬麗玉之名義登記所有權應有部分各1/2，被上訴人為真正所有人。馬麗玉於95年10月24日死亡，形式上系爭房屋所有權應有部分1/2由上訴人林才森等四人繼承。嗣被上訴人於95年12月5日另案主張系爭房屋為其真正所有，僅借名登記予馬麗玉，故基於借名登記契約終止後之返還請求權及民法第767條規定，請求上訴人林才森等四人移轉系爭房屋所有權應有部分1/2予被上訴人。原法院以96年度訴字第1353號判決命林才森等四人應將系爭房屋所有權應有部分各1/8（合計為1/2）移轉登記予被上訴人，上訴人林才森等四人不服提起上訴，嗣經本院以97年度上易字第513號判決駁回上訴確定，有上開民事判決及確定證明書影本可證（見原審卷第4至11頁）。
⒉李無惑雖辯稱信賴登記善意取得系爭房屋所有權應有部分1/2云云：
⑴按土地法第43條及98年1月23日修正公布之民法第759條
之1規定，為不動產善意取得制度，目的在於保護第三人，而將登記事項賦予絕對真正公信力，使第三人信賴登記而取得權利時，不因登記原因之無效或撤銷而被追奪，以維護交易安全。至於所謂「善意」，係指不知不動產登記的不正確而言（ 王澤鑑 教授著，民法物權，第109頁，2009年7月版參照）。
⑵上訴人李無惑於原審自陳：伊原本希望同時買系爭房屋
與基地，但馬麗玉說要回去跟被上訴人商量，另有提到被上訴人如不同意出售房屋及土地，馬麗玉要還錢給伊，這樣的關係就變成借貸等語，有言詞辯論筆錄、民事爭點整理狀可證（見原審卷第65、152、240頁反面）。
復於本院陳稱：當時跟馬麗玉約定，如被上訴人願意出賣系爭土地應有部分1/2，則馬麗玉將出賣系爭房屋與土地所有權應有部分各1/2予李無惑，如被上訴人不願意出賣，則李無惑與馬麗玉間之關係為借貸等語，有準備程序筆錄可稽（見本院卷第61頁反面）。
⑶又李無惑所辯：馬麗玉向其借款130萬元，先交付80萬
元，嗣後又給付喪葬費18萬5,000元予林才森云云（詳如後述），並未舉證以實其說，不能認為消費借貸係真正。被上訴人主張李無惑與林才森等四人之買賣契約為虛偽，且李無惑並非善意第三人等語，即屬有據。則據此足證李無惑明知系爭房屋雖登記為馬麗玉名義所有人，但真正所有人為被上訴人，否則馬麗玉逕行移轉系爭房屋所有權應有部分予李無惑即可，無須得到被上訴人之同意。亦即李無惑顯然明知系爭房屋所有權登記並不正確，自無善意可言。故李無惑辯稱：所謂「善意」係指取得系爭房屋所有權應有部分1/2云云，並不足採。
㈡被上訴人得否代位請求上訴人李無惑塗銷就系爭房屋所有權
應有部分1/2之移轉登記？⒈經查上訴人李無惑辯稱：曾交付金錢與馬麗玉，雙方並約
定如得被上訴人之同意，則馬麗玉將出賣系爭房屋與土地所有權應有部分各1/2予李無惑；但如被上訴人不同意，則李無惑與馬麗玉間之關係為消費借貸。則據此足證李無惑與馬麗玉係合意以被上訴人之同意為買賣契約成立之停止條件，並以被上訴人之不同意為消費借貸契約成立之停止條件。
⒉而被上訴人既已明確表示不同意出賣系爭房地，故李無惑
與馬麗玉間之消費借貸契約即因停止條件成就而確定有效成立，並非買賣契約，因此林才森等四人自亦無繼承買賣關係可言。從而林才森等四人明知上情，卻仍於97年5月2日以買賣為原因，移轉系爭房屋所有權應有部分1/2予李無惑，即屬虛偽不實，而為通謀虛偽意思表示。至於林才森等四人雖稱：李無惑與馬麗玉間之借款契約隱藏買賣契約，依民法第87條第2項規定應適用關於買賣之規定云云。惟依李無惑與馬麗玉之上開約定所示，係以被上訴人之同意或不同意為買賣或消費借貸契約成立之停止條件，買賣契約自始未成立，自無被隱藏可言。是林才森等四人此部分陳述，並不足採，自不得據為有利於李無惑之認定。⒊上訴人又辯稱：林才森等四人出售系爭房屋所有權應有部
分1/2，係為清償馬麗玉對李無惑之借款債務130萬元云云。經查李無惑自陳與馬麗玉合意借款金額為130萬元，但僅給付98萬5,000元，其中80萬元以現金交付馬麗玉，其餘18萬5,000元交付上訴人林才森作為喪葬費等語，有原審言詞辯論筆錄、本院準備程序筆錄可稽（見原審卷第240頁、本院卷第114頁反面）。惟李無惑並未與馬麗玉訂立書面借款契約，且馬麗玉亦未簽立收據，亦為李無惑所自陳。而被上訴人否認馬麗玉曾向李無惑借款，且上訴人就此亦未舉證以實其說，僅陳稱係以處理不良債權為業，時常經手鉅額現金，沒有簽收據或借據是很平常的事云云，則據此不能證明其確曾借款予馬麗玉。此外李無惑所稱僅給付80萬元予馬麗玉，並交付喪葬費18萬5,000元予林才森，但林才森等四人卻將至少價值逾300萬元之系爭房屋所有權應有部分1/2移轉登記予李無惑，其價值顯不相當，毫無保障，有違常情。是其所辯，亦屬無據。
⒋從而上訴人間就系爭房屋所有權應有部分1/2之買賣契約
與移轉登記行為，既均為通謀虛偽意思表示而無效，故林才森等四人即得請求李無惑塗銷系爭所有權移轉登記，以回復原狀。而被上訴人業因前案確定判決而得請求林才森等四人移轉系爭房屋所有權應有部分各1/8、合計1/2，亦如前述。則林才森等四人怠於請求李無惑塗銷系爭所有權移轉登記，被上訴人為保全其債權，即得以自己之名義代位林才森等四人行使權利。是被上訴人之主張，即為可採。
㈢上訴人李無惑得否行使或代位林才森等四人行使同時履行抗
辯權？⒈按所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生；倘雙
方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯（最高法院59年度台上字第850號判例意旨參照）。
⒉經查林才森等四人與上訴人李無惑之間並無消費借貸關係
，則依上說明，被上訴人代位林才森等四人請求李無惑塗銷系爭所有權移轉登記，且李無惑對林才森等四人既無債權，自無同時履行抗辯可言。李無惑雖又辯稱：被上訴人曾與林才森等四人達成協議，由被上訴人給付300萬元後，林才森等四人即將系爭房屋所有權應有部分1/2移轉登記予被上訴人云云。惟被上訴人否認有該協議，且李無惑就此亦未舉證以實其說。又證人即林才森之母 林銀妹 業於原審到庭結證稱：「原告（即被上訴人）打電話到家裡找林才森去原告家裡，要講房子的事情，說要300萬元買回去，後來談不好，原告的太太還去公園說要給我們300萬元本票，我們還不要」等語，有言詞辯論筆錄可稽（見原審卷第187頁反面）。則據此足證被上訴人並未與林才森等人達成上開協議，故林才森等人對被上訴人並無300萬元之債權，自無同時履行抗辯可言，從而李無惑亦無從代位林才森等四人行使同時履行抗辯權。是上訴人此部分所辯，均不足採。
㈣至於被上訴人於前案聲明請求林才森等四人移轉所有權登記
，而於本件聲明請求上訴人李無惑塗銷所有權移轉登記，其權利保護形式不同，前者為移轉登記，後者為塗銷登記，故訴訟標的並不相同。從而李無惑縱使為前案既判力效力所及之人，與被上訴人就本件對李無惑之後案請求，尚與民事訴訟法第249條第1項第7款規定起訴不合法之規定有間，附此敘明。
五、綜上所述，被上訴人依民法第242條規定，代位林才森等四人請求上訴人李無惑塗銷系爭所有權移轉登記，為有理由，應予准許。原審判決上訴人敗訴，理由雖有不同，但結論並無二致。上訴意旨仍執陳詞，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。
六、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經本院審酌後認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中華民國100年2月15日
民事第七庭
審判長法官鄭三源
法官林玉珮法官邱琦正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年2月16日
書記官廖艷莉附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。