裁判字號：最高行政法院91年判字第1732號判決
裁判日期：民國91年09月20日
裁判案由：營業稅
最高行政法院判決九十一年度判字第一七三二號
原告甲○○被告臺北市稅捐稽徵處代表人 謝松芳 右當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國八十八年十二月二日台財訴第000000000號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主文本件發交臺北高等行政法院。
事實緣原告未依規定申請營業登記，擅自於民國八十三年八月二十三日至同年九月五日在臺北市○○○路○段○○○號三樓以「甜蜜人生ＫＴＶ」名義經營酒廊，僱用女服務生陪侍，經臺北市政府影響治安行業統一聯合稽查組查獲，移由被告以原告未依規定申請營業登記，擅自營業，銷售額計新臺幣（下同）五六○、○○○元，補徵營業稅一四○、○○○元，並按所漏稅額處五倍罰鍰計七○○、○○○元及按未依法給與他人憑證金額處百分之五罰鍰二八、○○○元。另未依規定申請營業登記，處罰鍰三、○○○元。原告不服，循序訴經財政部八十六年十二月二十二日台財訴第000000000號再訴願決定：「訴願決定及原處分均撤銷，由原處分機關另為處分。」被告重為復查決結果：「原處分關於按未依規定給與他人憑證處百分之五及未依規定申請營業登記處罰鍰新臺幣三、○○○元部分均撤銷，漏稅罰部分改按所漏稅額處三倍罰鍰，其餘維持原核定。」原告就維持原核定部分，提起訴願被駁，復提起再訴願，亦經以再訴願逾期不受理，遂提起行政訴訟。茲摘敘兩造訴辯意旨於次：
原告起訴意旨略謂：再訴願決定以原告收受訴願決定之日期為八十七年九月四日，有經原告之姐蓋章簽收之訴願文書郵務送達證書附卷可稽。原告於八十八年六月二十四日始提起再訴願，已逾法定期間，而以程序不合，決定不予受理。惟查原告並無姐姐，且原告於八十七年七月二十七日出境，至八十七年十一月四日入境，有護照簽證可考，自無可能在八十七年九月四日收受文件。本件訴願決定書，係原告於收受財政部臺北市國稅局八十八年三月二日財北國稅法字第八八○一一四一三號復查決定書（內載系爭營業額，業經臺北市政府八十七年九月二日府訴字第八七○五一一九五○一號訴願決定書駁回訴願），知悉本件業經訴願決定，乃於八十八年五月十三日具文向臺北市政府申請補發，足證原告未曾收到訴願決定書。嗣收到補發之訴願決定書後，即提起再訴願，完全合法。再訴願決定顯違法不當，訴願決定及原處分亦均與法不合，請併予撤銷等語。
被告答辯意旨略謂：查原告前開違章事實，有聯合稽查組取締記錄表影本附卷可稽，違章事證明確，洵堪認定。被告重為復查決定時，業依修正營業稅法第五十一條及增訂營業稅法第五十三條之一規定，撤銷本件行為罰及關於原告未依規定申請營業登記部分之罰鍰，並就所處漏稅罰部分改按所漏稅額處三倍罰鍰，揆諸營業稅法第十二條第二款、第二十八條前段、第三十五條第一項、第四十三條第一項第三款、第五十一條第一款、第五十三條之一及同法施行細則第五十二條第二項第一款規定，並無違誤。至原告主張其無姐姐乙節，經查訴願文書郵務送達證書於八十七年九月四日經 張浣柔 蓋章簽收，惟依卷附戶籍資料查詢單所載原告全戶戶籍資料並無「張浣柔」資料。
請駁回原告之訴等語。
理由按新法施行後，於施行前已繫屬而尚未終結之行政訴訟事件，由最高行政法院依新法裁判之。如認起訴無理由者，應予駁回；有理由者，應為原告勝訴之判決或發交該管轄高等行政法院依新法審判之，行政訴訟法施行法第二條定有明文。本件再訴願決定以原告收受訴願決定之日期為八十七年九月四日，有經原告之姐蓋章簽收之訴願文書郵務送達證書附卷可稽。原告於八十八年六月二十四日始提起再訴願，顯已逾提起再訴願之法定期間，而不予受理。惟查依原處分卷附訴願文書郵務送達證書，上蓋有「 張阮 （或院，印章部分不清晰，被告答辯誤為浣）柔」並註明「姐代」字樣。原告稱其無姐姐，未曾收到訴願決定書等語，經核原處分卷附被告所調取送達住所「臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○○弄六之五號」，雖有原告設籍資料（原告嗣後已遷址至成福路一七○號四樓之五），但查無「 張阮柔 」或「張浣柔」等設籍資料，本院經由內政部戶役政連結作業系統亦查無「張阮柔」或「 張院柔 」之設籍資料。是蓋章簽收者是否原告之同居人，系爭訴願決定書是否合法送達原告，即非無疑問。再訴願決定率以上開送達證書所蓋印章，認已合法送達原告，計算其再訴願期間，而以再訴願逾期，不予受理，尚有可議。原告執此爭執，為有理由，因再訴願決定未就本案實體理由審酌，合依首開規定，發交該管轄高雄高等行政法院依新法審理，以昭折服。
據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法施行法第二條、行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十一年九月二十日
最高行政法院第一庭
審判長法官黃綠星
法官高啟燦法官蔡進田法官黃璽君法官廖宏明右正本證明與原本無異
法院書記官邱彰德中華民國九十一年九月二十日