最高法院98年度台上字第5422號刑事判決

裁判字號：最高法院98年台上字第5422號刑事判決

裁判日期：民國98年09月24日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪

最高法院刑事判決九十八年度台上字第五四二二號上訴人甲○○
乙○○上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年七月八日第二審更審判決（九十八年度上更㈠字第一五四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十五年度偵字第二三八七二號、第二三八七三號、第二三八七四號〈原判決漏載第二三八七四號〉），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○轉讓毒品部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷發回（甲○○轉讓毒品）部分：本件原判決認定上訴人甲○○明知ＭＤＭＡ、Ｋ他命分別係毒品危害防制條例列管之第二級、第三級毒品，不得非法持有或轉讓他人，竟基於無償轉讓ＭＤＭＡ及Ｋ他命予他人施用之犯意，於民國九十五年十一月三日上午，在台北市○○街○○○號九樓其住處，一次同時無償轉讓ＭＤＭＡ二顆、Ｋ他命一瓶予 謝明揚 施用。嗣於當天經警在謝明揚背包內查獲該ＭＤＭＡ及Ｋ他命始悉上情。因而撤銷第一審關於甲○○販賣毒品部分所為科刑之判決，就此部分，改判依想像競合犯，從一重論處甲○○轉讓第二級毒品罪刑。固非無見。
惟查：（一）、毒品危害防制條例第八條第二項、第三項之轉讓第二級、第三級毒品罪，以所轉讓者確係第二級、第三級毒品為成立要件，而是否確實屬於第二級、第三級毒品，應依證據證明之。原判決事實記載甲○○同時轉讓第二級毒品ＭＤＭＡ及第三級毒品Ｋ他命予謝明揚等情，雖於理由內說明以甲○○所供其確授意謝明揚自行取用其所有之「搖頭丸」及Ｋ他命，及謝明揚所述警方自其背包內查獲之ＭＤＭＡ、Ｋ他命係甲○○所贈等語，為其認定所憑之依據。然毒品危害防制條例所列管各級毒品之認定，事涉專業知識及經驗，且與甲○○之利益有重大關係，原審未向相關主管機關加以查證或囑託其他專業機構或人員鑑定，亦未說明其如何經由其他之調查或檢驗程序，以資證明甲○○所轉讓之物品，確為第二級毒品ＭＤＭＡ及第三級毒品Ｋ他命，遽就此部分為對甲○○科刑之判決，非但證據調查職責未盡，且有判決理由不備之違法。（二）、轉讓毒品危害防制條例所列管之毒品，苟該毒品同時亦為藥事法所指之偽藥或禁藥者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第八條之轉讓毒品罪及藥事法第八十三之轉讓禁藥罪，因二者均旨在落實藥品之管理，以維護國民身心健康，立法目的相同，保護之法益相同，且其中任一者之構成要件，均足以該當轉讓毒品行為，並係一次侵害同一法益，自不可能二者同時適用，論以二罪，應屬法條競合，依重法優於輕法，後法優於前法之原則，自應從重法或後法之規定處罰，僅成立實質一罪。而毒品危害防制條例列管之第二級毒品，其中「安非他命類（Amphetaminelike）」迄仍為公告列管之禁藥，且藥事法第八十三條轉讓禁藥之處罰（七年以下有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品之處罰（六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金）為重，是轉讓安非他命類之第二級毒品，除轉讓達一定數量，依毒品危害防制條例第八條第六項規定加重其刑者，即依該加重規定處罰外，均應依藥事法第八十三條之規定處罰。原判決認定甲○○轉讓ＭＤＭＡ及Ｋ他命予謝明揚，然未詳究並說明所轉讓之ＭＤＭＡ是否為藥事法所指之「安非他命類」禁藥，以為適用法律之依據，遽援引毒品危害防制條例第八條第二項、第三項為論罪之依據，同有證據調查職責未盡及理由欠備之違誤。（三）、中華民國九十六年罪犯減刑條例第七條規定：「依本條例應減刑之罪，未經判決確定者，於裁判時，減其宣告刑。」「依前項規定裁判時，應於判決主文同時諭知其宣告刑及減得之刑。」是犯罪在九十六年四月二十四日以前，而無上揭條例第三條所定不予減刑之例外情形者，應依同條例第二條第一項規定予以減刑，法院於裁判時，倘該條例已經生效、施行，卻漏未依其規定宣告減得之刑，即有刑事訴訟法第三百七十八條所稱判決不適用法則之違背法令情形。原審於上開減刑條例施行後之九十八年七月八日判決，認定甲○○於九十五年十一月三日同時轉讓第二級、第三級毒品，而依想像競合犯，從一重論以轉讓第二級毒品罪，並宣告有期徒刑八月，則甲○○犯罪時間係在九十六年四月二十四日以前，且不屬於同條例第三條所定不予減刑之範圍，乃原判決竟未予減刑，復未說明有何不得減刑之情形，顯有判決不適用法則之違誤。以上，或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判。應認原判決此部分仍有發回更審之原因。轉讓第三級毒品而原屬不得上訴第三審部分，基於審判不可分原則，一併予以發回。
二、上訴駁回（甲○○販賣毒品及乙○○）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬二事。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○、乙○○分別販賣第二級毒品ＭＤＭＡ、第三級毒品Ｋ他命犯行明確，因而撤銷第一審關於此等部分所為科刑之判決，改判均依想像競合犯，論處甲○○販賣第二級毒品罪刑，乙○○共同販賣第二級毒品罪刑（各處有期徒刑八年六月），已分別詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人二人否認此部分犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述。原判決依憑甲○○於第一審及發回前原審審理時屢次供承販賣第二級、第三級毒品，且警員自其住處扣得之可疑物品，經鑑定確含有如原判決附表一所示第二級毒品、第三級毒品，其中第二級毒品近二百克，第三級毒品尤多達八百九十餘克，近九百克，均顯非為供一己之用，參以同時扣得之價目表等資料上，載有一般施用毒品者用以指稱搖頭丸之「黃星」、「米老鼠」等及用以指稱Ｋ他命之「褲子」、「味素」等諸多代號，亦據證人即具有施用、買賣毒品經驗之謝明揚、 康正富 陳述明確，復有甲○○所有，供販賣毒品所用之電子磅秤三具為證，因認甲○○確有意圖販賣而販入第二級毒品及第三級毒品之犯行，業於理由內說明甚詳。甲○○上訴意旨徒以其販入上開毒品係為供己施用，空言否認犯行，且以綜觀卷內並無任何證據足資證明其販入毒品之時即有轉售圖利之意圖云云，指摘原判決不當，顯係未依卷證而為指摘。次查原判決認定乙○○販賣第二級、第三級毒品，係以其為警查獲時，自其身上及住處扣得之疑似搖頭丸三百七十九顆、Ｋ他命三十九．八公克，經鑑定結果，部分確含有原判決附表二所示之第二級、第三級毒品，而依其自承數星期甚或數月始施用搖頭丸、Ｋ他命一次之情觀之，扣案毒品數量龐大，已不可能單純供己施用；況本件並有同時查扣之乙○○所有，可供用以分裝、包裝毒品之空膠囊、電子磅等物可佐。再扣案之報價單、配方、價目表與估價單等文件，其中價目表中亦載有上開毒品代號，並分別標示售價，且所載價格與表示進貨成本之售價單上所載不同，二者間有價差，已顯示乙○○販入毒品之初，即有販賣圖利之意。乙○○與 黃勝順 分別持有之0000000000、0000000000號行動電話於九十五年十月五日通話之監聽譯文內容，曾言及「衣服」、「褲子」等分別指ＭＤＭＡ及Ｋ他命之代號，參以自乙○○住處扣得之價目表，核與自黃勝順住處扣得之隨身碟所列印出之價目表格式大致相符，且其中一張所載項目、日期、金額均相同，足徵乙○○對毒品之進價、數量及管理，與黃勝順有犯意之聯絡及行為之分擔，二人確有共同販入第二級、第三級毒品以營利之犯行。此乃原審本其職權之行使，對調查所得之證據定其取捨，為價值上之判斷，據以於判決內認定乙○○販賣毒品之犯行，顯無違背客觀上之經驗法則與論理法則。乙○○上訴意旨或以上開價目表與估價單均載有其綽號「阿人」、「 阿仁 」，故同係其向他人購買毒品之記載，均非供販賣毒品予他人報價之用，乃原判決卻認估價單係關於購買毒品進貨成本之記載，價目表則係販售毒品之紀錄，已有違背論理法則之違法；上開通聯紀錄內容顯示黃勝順囑其代為交付毒品予無尾熊，係由於黃勝順當時因交通障礙無法及時返回住處，適其偶至黃勝順住處，黃勝順乃囑其代勞，足徵毒品交易與其無關，否則其直接與無尾熊聯絡即可，何須黃勝順囑咐，另自其住處扣得之價目表與自黃勝順住處扣得者格式、內容相同，或係二者毒品來源相同所致，原判決竟憑以推測、擬制其販賣毒品，亦屬違背法令云云。係就屬原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，亦難謂為適法之第三審上訴理由。依上揭說明，甲○○關於販賣毒品部分與乙○○之上訴，俱不合法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十八年九月二十四日
最高法院刑事第四庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民法官蔡彩貞法官陳世雄法官魏新和本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年九月二十八日
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