裁判字號：臺灣高等法院91年上字第735號民事判決
裁判日期：民國92年07月14日
裁判案由：分配合夥利益等
臺灣高等法院民事判決九十一年度上字第七三五號
上訴人甲○○訴訟代理人 王聰明 律師被上訴人乙○○訴訟代理人 王東山 律師複代理人 李美寬 律師
許文生 律師 王瀅雅 律師右當事人間請求分配合夥利益等事件，上訴人對於中華民國九十一年七月二十六日臺灣臺北地方法院九十年度訴字第一六九八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張上訴人於六十二年起即與台北市○○區○○段○○○○號（重測前地號）土地之地主洽談合建事宜，當時土地之五大地主代表中，其中五分之四之地主均有意合建，只有另一名地主 藍周寶玉 因土地被佔，且土地上被搭蓋建物而遲不同意合建，以致合建事宜遲遲無法敲定。於合建洽談過程中，訴外人 李火發 、 張俊逸 及被上訴人至遲於六十六年五月間陸續加入該合建之合夥事業，除上訴人占百分之四十外，餘三人各占百分之二十，上訴人並負責合夥財務之收支。旋系爭土地地主之一郭 周春美 之兄弟 周景隆 等為取得 郭周春美 所分得之四樓房屋，先後向合夥財產共借得新臺幣（下同）二十五萬元交付郭周春美，且為求擔保，乃將郭周春美名下系爭土地應有部分六十分之一，並過戶信託登記在上訴人之妻林洪 燕雪 名下，之後為使合建乙事順利進行。全體合夥人亦決議出資買受不願參與合建之地主藍周寶玉就系爭土地名下應有部分二百分之三十六，於六十七年十一月間信託登記在合夥人之一即被上訴人名下，以地主身份參與合建，系爭土地於六十七年二月三日重測後，改為台北市○○區○○段○○○○號，而於八五七地號土地上興建之公寓完成後，上開土地乃於六十八年八月二十三日分割為台北市○○區○○段八五七、八五七之一、八五七之二、八五七之三、八五七之四、八五七之五、八五七之六地號等七筆土地，被上訴人與 林洪燕雪 名下之土地應有部分亦同樣移載於上開分割後之七筆土地上。其中屬合建完成之建築基地集中在八五七之二、八五七之三、八五七之五地號等三筆土地，並分別陸續移轉應有部分予房屋買受人，而其中二筆畸零地，即八五七之四與八五七之一地號土地，則因部分地主不願保留畸零地之應有部分，故依部分地主之要求，由合夥之財產中支出費用，請木工以檜木製作菜櫥櫃，以菜櫥櫃與地主交換畸零地之應有部分，將八五七之一地號土地應有部分一千二百分之七百二十四與八五七之四地號土地應有部分一千二百分之九百六十四，信託登記在上訴人甲○○名下，嗣後，合夥財產中八五七之一地號土地於八十九年十月二十日以價金三千二百六十七萬元出售予買主 周吉明 時，因買方不願分別開立支票，故於買賣契約書第十五條約定，指定上訴人為價金收執人，詎上訴人於收取第一期價金二千二百八十七萬元後，卻拒絕依合夥股份比例分配予各合夥人，被上訴人等合夥人力爭無效，只好委請律師函文催告，要求依合夥比例分配買賣價金，惟上訴人迄今仍置之不理，上訴人曾委託律師函告被上訴人，表示其已按概算結果將台北市銀行總金額四百五十萬元之可轉讓定期存單委交 黃陽壽 律師保管，由法院判斷是非云云，故該四百五十萬元為上訴人依被上訴人合夥股份概算所應分配之金額，乃依民法第六百七十六條之規定，起訴請求分配合夥利益即上開概算金額及自催告函法定期限五日屆滿後之翌日即八十九年十一月二十三日起之法定遲延利息，原審為被上訴人勝訴之判決並依兩造聲請為供擔保之准免假執行宣告，上訴人不服，聲明上訴，被上訴人則答辯聲明求為駁回上訴等情。
上訴人則以兩造合夥範圍僅及於八五七之二、八五七之三、八五七之五等三筆土地地上建物，與共同買受藍周寶玉應有部分與地主交換取得之分割後八五七之六地號土地由合夥自地自建而已，不及其他，因系爭土地合建事宜於六十二年之前，由上訴人與訴外人 蔡和錦 花費無數時間、金錢與精力後，而與大部分之地主簽訂合建契約，地主並願將土地建築後剩餘之畸零地，全部歸由上訴人及訴外人蔡和錦所得，上訴人並依該合建契約，申請核發台北市政府工務局亥六十三建雙園東園字第０二六、０三六、０三七號三張建築執照，嗣被上訴人始入股建屋事宜，惟上訴人因未確實取得其中地主藍周寶玉之同意，致上開三張建照內土地未敢如期開工，致逾越竣工期限而作廢，為求早日完成合建事宜，建方等合夥人乃於六十六年間出資買受藍周寶玉之應有部分，並信託登記予被上訴人名下，嗣再由被上訴人以地主身份同意合建，並於六十七年間重行申請領得三張建築執照，俾資進行在執照內三宗建築基地即重測後分割之八五七之二、三、五號土地上共同出資建屋之作業，系爭二七八地號土地其合建契約關係乃原始存在於各地主與上訴人及蔡和錦之間，各該合建契約亦未因六十三年申請之建照因逾期開工而作廢致遭解除，而被上訴人與各地主間亦無其他合建契約存在，被上訴人與地主間就整個土地開發事宜並無關係，嗣後合建房屋建造完成後，被上訴人名下之土地，並未以地主身分受分配取得，乃由上訴人與其他地主達成協議，將被上訴人名下之土地應有部分，與其他地主交換集中在重測分割後之八五七之六地號，交換後取得之八五七之六地號土地面積略大於登記被上訴人名下之土地應有部分，實乃因八五七─六地號之土地蓋有違章建築，上訴人應另行花費處理所致，至八五七─一被上訴人名下之土地應有部分，依前開交換之約定，原應由被上訴人移轉予合建地主，然因合建地主依前開與上訴人簽訂之合建契約約定，尚需將該畸零地之應有部分移轉予上訴人，未免過戶之繁瑣而交由上訴人自行處理，故系爭八五七之一號土地應有部分出售後，上訴人即以真正所有人身份交付六十萬元予被上訴人作為信託登記之報酬，且給付信託予被上訴人名下期間由被上訴人代繳之地價稅；至八五七之一地號另信託登記為訴外人即上訴人之妻林洪燕雪名下之土地應有部分，則係因原地主郭周春美與周景隆、 周長信 、 周賢 （其繼承人為 周妹 ）等均為 周火炭 之繼承人，而周景隆等三人因不願將建畢房屋分為郭周春美，故和上訴人等建方合夥人協議，由周景隆負責三坪半、周長信負責三坪半、周賢負責六坪半，共計十三坪半移轉予郭周春美用以補貼郭周春美代付宗親 周天日 喪葬費用之代價，周景隆等三人再向建方借貸二十五萬元付郭周春美買回上開房屋坪數及土地持分，而由建方等支付二十五萬元予郭周春美，周景隆等地主乃將郭周春美之土地應有部分暫時登記予林洪燕雪名下，嗣後周景隆等三人乃於六十七年七至十月間先後返還合夥人四十一萬六千四百元，用以償付向建方借貸之二十五萬元及建方代墊之代書費、地價稅、增值稅等稅費本息，是以八五七之一土地不論登記何人名下，均非兩造之合夥財產，且有關上訴人與訴外人林洪燕雪名下之八五七之一土地應有部分之地價稅，歷年來均由渠二人自行負擔，而被上訴人所主張上訴人及訴外人 林洪雪燕 名下取得土地應有部分之代書費、土地移轉讓與規費、土地增值稅等，不過由合夥財產先行墊付，而被上訴人所提出之地價稅支出傳票，依其數額所載，合夥財產所支付者，亦僅限於被上訴人名下土地應有部分之地價稅，而不及於上訴人與林洪雪燕部分，至另筆畸零地八五七─四地號土地於七十一年間出售時，上訴人雖曾分配部分價金予被上訴人及訴外人張俊逸，惟此款乃上訴人以該畸零地所有權人之身分，分配予合建有功人員，且依該分配金額，亦與被上訴人所主張之合夥比例不符，且被上訴人主張之合夥人之一李火發亦未分得此款，被上訴人自無從據此主張八五七之一土地係合夥財產而由上訴人應比照辦理，又本件合夥早於七十年間由各合夥人收回股金及分配合夥利益完畢後清算完結，被上訴人並無合夥財產分析請求權，縱設有之，亦罹於時效消滅，即如被上訴人所主張合夥目的事業尚未完成，無因解散而為清算之必要，則依照民法第六百八十二條第一項之規定，亦不得請求分析合夥財產等語，資為抗辯，乃上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡駁回被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請。
二、被上訴人主張上訴人於六十二年起即與系爭土地之地主洽談合建事宜，當時土地地主代表中，五分之四之地主均有意合建，只有其中之一地主藍周寶玉因土地被占用，且土地上被搭蓋建物而遲不同意合建，以致系爭合建事宜之事遲遲無法敲定。於合建洽談過程中，訴外人李火發、張俊逸及被上訴人分別於六十三年一月、六十三年九月及六十六年五月間，加入系爭土地合建所成立之合夥事業，約定合夥股份由被上訴人與訴外人李火發、乙○○各占百分之二十，上訴人則為百分之四十，並由上訴人負責合夥月財務之收支。系爭土地於六十七年二月三日重測後，改為台北市○○區○○段○○○○號，系爭土地上合建之公寓順利完成後，上開土地乃於六十八年八月二十三日分割為台北市○○區○○段八五七、八五七之一、八五七之二、八五七之三、八五七之四、八五七之五、八五七之六地號等七筆土地，其中屬合建之建築基地為八五七之二、八五七之三、八五七之五地號等三筆土地，且分別陸續移轉應有部分予各房屋買受人。嗣後，其中八五七之四地號土地，於七十一年八月三十一日出售予訴外人 周麗山 時，係由買主開立支票兌現。其後，八五七之一地號土地於八十九年十月二十日以價金三千二百六十七萬元出售予訴外人 周志明 時，上訴人於收取第一期價金二千二百八十七萬元後，拒絕將前開價金分配與其他合夥人，只將出賣所得款項撥出六十萬元給付被上訴人並撥出十六萬五千零九元作為償還被上訴人前所代繳之地價稅款，被上訴人於八十九年十一月十六日委請律師函文被告，要求於五日內，依合夥比例分配買賣價金，但上訴人迄未給付，只委託律師函告表示其已按概算結果將台北市銀行總金額四百五十萬元之可轉讓定期存單委交律師保管，待民事訴訟確定兩造之法律關係後再處理等事實，業據提出收入傳票、土地登記簿謄本、台北市○○區○○段○○○○號土地標示部、台北市○○區○○段○○○○號土地標示部、買賣契約書、律師函、台北市政府工務局六十三年建造執照、台北市政府工務局六十七年建造執照等件為證，並為上訴人所不爭執，堪信為真實。
三、被上訴人另主張兩造出資參與合夥之範圍，自始即包括整個系爭土地之開發，亦即包括重測前台北市○○區○○段○○○○號上所興建之房屋，及以合夥財產取得並信託登記在被上訴人名下之上開土地應有部分一二００分之二一六，與上訴人之妻林洪燕雪名下之上開土地應有部分六十分之一，暨分割後取得並信託登記在上訴人名下之八五七之一、八五七之四地號土地應有部分一二００分之之七二四與一二００分之九六四在內，是以上開土地均屬於全體合夥人之合夥財產，而七十年間全體合夥人雖有就合夥財產加以處理，但僅係分配合夥利益，並非清算結束合夥，且合夥財產至今尚有八五七地號土地未處分，故合夥目的事業尚未完成，被上訴人自得依法請求分配合夥利益等情，惟為上訴人所否認，並以前揭詞情置辯。是以，兩造爭執要點為：㈠兩造及訴外人李火發、張俊逸四人之合夥事務之範圍為何？是否包括整個系爭土地之開發？㈡被上訴人名下台北市○○區○○段一小段八五七之一地號土地應有部分一二００分之二一六，以及上訴人與其妻即訴外人林洪燕雪名下所有八五七之一地號土地應有部分一二００分之七二四、六十分之一，是否為合夥財產？㈢本件合夥事業目的是否已完成？被上訴人請求分配之合夥利益權利是否已罹於時效？
四、系爭合夥事務之範圍為何，是否包括整個系爭土地之開發部分：查系爭土地於訴外人李火發、張俊逸、被上訴人等人先後於六十三年一月、六十三年九月及六十六年五月間與上訴人合夥前，確實曾由地主及上訴人於六十三年間申請核發台北市政府工務局六三建雙園東園字第０二六、０三六、０三七等三張建築執照，但因系爭土地共有人之一之藍周寶玉不願參與合建，前開三張建照因逾竣工期間而作廢，上訴人祇好與全體合夥人協商共同出資，於六十六年十月二十日與藍周寶玉就其共有基地之應有部分一千二百分之二一六訂立買賣契約，並信託登記於被上訴人名下，由被上訴人以地主身份參與合建，並重行申請領得六七建雙園東園字第００三、００四、００五號三張建照等情，為兩造所不爭，另依上訴人所提台北市政府工務局六三建雙園東園字第０二六、０三六、０三七等三張建築執照所載之竣工日期依序為六十四年三月二十五日、六十四年五月二十四日及六十四年五月三十日，有該三紙建築執照在卷可憑，被上訴人與訴外人李火發、張俊逸則最遲在六十六年五月間前加入合夥時，前開六十三年核發之建造執照均已逾竣工期限而失效，亦即兩造合夥時，並無有效之建造執照存在，則兩造自不可能以未有效存在之建造執照所預定建造之建築物為其合夥之目的；又查兩造對於在系爭土地上興建房屋為其合夥約定共同經營之事業，為兩造所不爭（兩造所爭執者，在於興建房屋以外之其他部分），則興建房屋非有取得坐落土地之使用同意權不得為之，今被上訴人加入合夥時，上訴人尚未取得系爭土地之地主藍周寶玉之同意，上訴人應無法在系爭土地上興建房屋，迨被上訴人等人加入後，始由兩造與其他合夥人協議向地主藍周寶玉購買所有之土地應有部分並信託登記於被上訴人名下後，該房屋興建事宜，得以順利進行，亦即因被上訴人及訴外人李火發、張俊逸等人之加入，系爭土地上之房屋興建，從無法著手施作，至取得全體地主之同意或取得所有權而得以另行申請建造執照並興建完成，則被上訴人於加入合夥所欲成就之事業包括購地加入之合建及自地自建與交換而成之剩餘土地在內（詳如後敘），要難僅限於房屋興建之部分而已。再查，前開合夥以被上訴人名義購入並登記之土地之應有部分，及後述以林洪雪燕名義購入並登記之系爭土地應有部分（六十分之一部分），均係系爭土地重測前所為，嗣經重測後，並辦理分割，該二部分之土地應有部分，因分割而移載於分割後之八五七至八五七之六等各筆土地上，並非限於合建房屋所坐落之八五七之二、八五七之
三、八五七之五等地號三筆土地中，此亦為上訴人所不否認，若合夥目的僅限於房屋之興建部分，則其他位於非房屋所在土地而登記為被上訴人名義之應有部分，只能與其他地主共有，而受共有關係之限制，無法單獨為使用、收益，此顯與兩造合夥之營利目的相違。是以被上訴人主張各合夥人成立合夥事業時，自始即未將合夥事務限於六三建雙園東園字第０二六、０三六、０三七等三張建築執照之房屋基地，及購自地主藍周寶玉而信託登記在被上訴人名下之應有部分一千二百分之二一六部分而已，尚非無據。
五、被上訴人名下所有台北市○○區○○段一小段八五七之一地號土地應有部分一二００分之二一六，以及被上訴人與訴外人林洪燕雪名下所有八五七之一地號土地應有部分一二００分之七二四、六十分之一，是否為合夥財產部分：
㈠被上訴人原先主張系爭土地地主之一即郭周春美，因向合夥借款訂購四樓房屋
，故由上訴人於六十六年七月八日自合夥財產中支出借款十萬元，嗣後由合夥財產於六十六年七月二十五日再行支付第二期款及尾款共計十五萬元，連同前開借款為二十五萬元，由合夥向郭周春美購買其名下二七八地號土地應有部分之十分之一，並過戶登記在上訴人之妻林洪燕雪名下，於同年十月間完成登記等情，有其提出之支出傳票四紙、土地登記簿謄本一紙為證。而上訴人原先亦以林洪燕雪名下土地持分係地主周景隆、周長信、周賢（其繼承人為周妹）等人不願將建畢房屋分給郭周春美，故先行協議由渠三人各同意將部分合建房屋坪數移轉予郭周春美以補賠 郭女 代付之宗親周天日之喪葬費，嗣為取回前開同意移轉之房屋坪數，乃向建方借款二十五萬元給付予郭女，而該二十五萬元及其相關費用既已償還之，該應有部分即非屬合夥財產，至於有關合夥財產支付該過戶之土地增值稅及代書費等，僅係代墊等語置辯；迨本院訊據郭周春美稱伊不認識建商即上訴人，房屋建到一半時，伊至台北市政府查詢始知系悉伊亦應可分到十三點五坪房屋之權利，其母親及其胞弟周長信來找伊並交付二十五萬元要伊放棄權利，伊不得已將印鑑證明及戶口手資料交付其母親，其餘之事均不知道云云（見本院卷二七五─二七八頁）。而與郭女共有系爭土地之地主周賢之繼承人周妹則陳述稱伊等曾向建商即上訴人借用二十五萬元，後來沒加利息也還二十五萬元云云（本院卷三三八頁），上訴人乃另辯稱：郭周春美係出嫁之女，依習俗不回娘家分產，故周火炭部分之合建分配房屋僅由周景隆、周長信、周賢（其繼承人為周妹）分配，惟因郭周春美於族親周天日喪葬時似有為周景隆等人代付喪葬費用，郭周春美向周景隆等人索討時重提合建其未分屋之事，周景隆等三人乃邀集上訴人書立同意書，以十三坪半給郭周春美以補貼郭周春美代付喪葬費用之代價，三人再向建方借貨二十五萬元以買回郭周春美之上開房屋坪數及土地應有部分，並暫時登記在林洪燕雪名下以保障建方之借款，嗣後三人已於六十八年七月至十月先後返還合夥人四十一萬六千四百元以償付借款、建方代墊之代書費、地價稅、增值稅等稅費本息，故林洪燕雪名下應有部分，顯非合夥財產之一，而因林洪燕雪名下之應有部分於房屋建畢後移載在八五七之一與八五七之四等畸零地上之應有部分，依合建契約地主本即要給上訴人，周景隆等三地主乃未再要求過戶云云，惟查郭周春美為系爭土地之共有人之一，若其同意合建，即可依其應有部分土地之比例分配房屋，不容其他共有人任意排除，況且據上訴人所提出由周長信、周賢（由周妹代理）二人出具之同意書（見原審卷二四０頁）內容所載，係由周長信、周賢、周景隆三人分別將其分得合建房屋之三坪半至六坪半不等，無償過戶予郭周春美等語，縱使該私文書形式上為真正，該文書所得證明者亦與上訴人所辯稱周長信等人不願將合建房屋分配予郭周春美之情形不符，再據上訴人所提其於六十五年一月六日出具之備忘錄之內容（見原審卷第二四二頁）所載係由上訴人同意前開周長信等人無償讓與因合建所取得之房屋予郭周春美以為清償郭周春美支付喪葬費的代價等情，則該備忘錄實不足以證明周景隆等人係為借貸二十五萬元後，而將郭周春美名下之系爭土地應有部分僅暫時登記予林洪燕雪以排除郭周春美以地主身分參與合建房屋分配之事實，因如上訴人所稱周景隆、周長信、周賢等人原已不願郭周春美因繼承系爭土地之關係以取得合建房屋，其又何須為償還喪葬費而同意轉讓合建房屋予郭周春美之理？且該備忘錄、同意書之內容所得證明者亦僅限於喪葬費之償還，實與排除郭周春美以地主身分分得合建之房屋無關，況且上訴人所提出周長信三人之償還金額，其比例亦與其同意移轉合建房屋之坪數比例不符外，另據上訴人所提之合建契約書所載，合建地主尚負有分期返還保證金之義務，則上訴人所提出之周長信還款之收入傳票，是否即為清償上訴人所主張之二十五萬元借款，使林洪雪燕名下之土地應有部分脫離合夥財產，即非無疑，至周妹在本院所陳述稱借二十五萬元，還廿五萬元，沒利息，所謂已還廿五萬元部分，應屬憑空想像，此由其所稱若沒有還，就不會給我們房子云云即知其陳述欠缺憑據，是以上訴人此部分所辯，要不足採。至被上訴人所提出為上訴人不否認真正之四紙支出傳票記載六十六年七月八日支出郭周春美訂購四樓定金十萬元、六十六年七月二十五日支出周春美第二次款七萬五千元及尾款七萬五千元（按以上合計廿五萬元），六十六年九月二十六日支出繳納過戶周春美土地增值稅九萬三千零四十一元，六十六年一月二十二日支付 陳正德 代書「郭周春美」過戶「燕雪名義」二千六百五十五元等情，因合夥財產係由上訴人管理，被上訴人因未處理合夥財物，故依該支出傳票主張係郭周春美訂購四樓房屋而借款，參之上開情況，固應非郭周春美自已所支借，惟姑不論是否經由周長信等之緣由而支應，但該項支應借款及過戶予上訴人之妻林洪燕雪所支出之土地增值稅與代書費用，皆由上訴人為代表之合夥財產支出，則被上訴人主張林洪燕雪名下土地之應有部分係信託登記在林洪燕雪名下而已，實際上應屬全體合夥人所有，應屬可信。
㈡被上訴人主張八五七之四與八五七之一地號土地，因部分地主不願保留畸零地
之應有部分，故依部分地主之要求，由合夥之財產中支出費用，請木工以檜木製作菜櫥櫃，以菜櫥櫃與地主交換畸零地之應有部分，將八五七之一地號土地應有部分一千二百分之七百二十四與八五七之四地號土地應有部分一千二百分之九百六十四，信託登記在上訴人名下，惟前開二筆土地仍屬所有合夥人之合夥財產云云，核與證人即系爭土地原地主之一周長信在原審結證稱「（原告訴訟代理人問）與地主合建，剩下的畸零地為何會給建商？（證人答）我是地主，建商蓋好後用櫥櫃跟我們換二七八」、「（被告複代理人問）菜櫥櫃是只有地主有拿到，還是每戶均有？（證人答）地主都有拿到，而買房子的是由建商送給他們，當時認知是交換的．．．．」等語，而證人經原審當時提示分割略圖後，對於畸零地部分即指認「圖上標示的八五七之一及八十七之四」等情相符（見原審卷一二四─一二六頁），證人周長信既為系爭土地原有地主之一，並參與系爭合夥事務所興建公寓之分配，其證詞即屬可採。況且依被上訴人所提收入傳票「六十九年一月九日．．．．（陳正德開）辦理畸零地過戶之規費及代書費一萬八千元」，顯見前開畸零地應有部分過戶予上訴人時，給付代書陳正德之規費及代書費亦全係由合夥財產支出，則衡情地主將前開畸零地應有部分移轉予上訴人，應屬合夥財產。至上訴人辯稱依證人周長信所稱：「地主保證每一戶都有，但有些客戶不要，不要的沒有折抵價金，給客戶是贈送的，有一小路（為『部』字誤寫）分的地主拿了櫥櫃但沒有過土地持分。」等語，可知取得菜櫥櫃之人包括買受及分配取得合建房屋之人，而非係與地主交換土地之用，且取得菜櫥櫃之地主，亦有未將八五七─一土地持分過戶予上訴人者，又證人周長信當庭指認畸零地所在位置前後不一，其證詞之真實性亦屬存疑，且地主將八五七之一、八五七之四、八五七等地號之應有部分移轉登記予上訴人，仍係履行上訴人於六十二年間與地主間簽訂之合建契約之約定等語。惟查，①依證人周長信之證述，即可證明地主取得菜櫥櫃，係為與建方交換畸零地之而來，至菜櫥櫃之價值是否與畸零地相當，乃當事人認知之問題，不影響其交換之成立，而其他合建房屋之買主取得建方所製之菜櫥櫃之原因為何？實與建方、地主間以菜櫥櫃交換畸零地持分之協議無關，②部分地主取得菜櫥櫃後未將畸零地應有部分移轉登記予建方指定之上訴人名下，要屬該部分地主與建方間是否達成協議，或協議履行之問題，並不影響已移轉畸零地持分予上訴人名下之地主，係以菜廚櫃交換所致之事實，③證人周長信確實於原審作證時對畸零地所在之位置，二次指認不同，惟此係因指認之圖有所不同所造成，尚不足以影響證人有關以菜廚櫃交換畸零地持分證詞之真實性，④上訴人主張有關合建之促成，與合建房屋之興建係屬不同之範疇，並以合建契約為證等情，但據該合建契約所載，地主依約履行，亦係應將該畸零地之應有部分移轉登記予上訴人及訴外人蔡和錦，而非單僅上訴人一人才是，何況被上訴人與訴外人張俊逸、李火發等嗣已取代蔡和錦而加入合夥事業，則地主口中之建商除上訴人外，自應包括被上訴人始符契約本意，茲上訴人竟稱僅歸其一人所有，與約定不符，故上訴人此部分之抗辯，亦不足採。
㈢八五七之一土地中應有部分一千二百分之二一六應有部分係登記於被上訴人名
下等情，為兩造所不爭，雖上訴人抗辯合建房屋分配時，建方委由上訴人出面與其他地主達成協議，建方祇以建主身分分得房屋百分之五十五，其餘百分之四十五則歸其他地主取得，並將該信託登記予被上訴人名下原分割前八五七地號土地應有部分一二００分之二一六應有部分，與其他地主交換單獨取得分割後八五七之六地號之土地，並登記於被上訴人名下，被上訴人原應依該協議將其名下包括八五七之一地號、八五七之四地號、八五七地號土地之應有部分一二００分之二一六移轉過戶給其他地主，地主再依六十二年間與上訴人簽約之合建契約約定，移轉予上訴人等語，惟經被上訴人否認在卷。經查：①八五七之六土地原合建地主確實將其所有應有部分，移轉登記予被上訴人名下，使該八五七之六號土地登記為被上訴人一人所有等情，為兩造所不爭，並有該土地登記簿謄本可憑，然此亦無法證明地主將八五七之六移轉予被上訴人名下之土地應有部分，係與分割前之被上訴人名下八五七地號之一千二百分之二一六應有部分交換而來。況如依上訴人所言土地應有部分交換一事為真，則其他地主已將各人名下八五七之六號土地應有部分過戶給被上訴人，則被上訴人同時應將其在八五七之一、八五七之四及八五七地號土地上之應有部分過戶給其他地立，應非難事，然二十餘年來八五七、八五七之一地號土地仍登記在被上訴人名下，未見任何地主主張權利。此由土地登記簿謄本所載，分割後之八五七地號土地目前尚由被上訴人、林洪燕雪與其他地主分別共有中即可明證，並為兩造所不爭執，顯與常情有違。②八五七之四與八五七之一地號土地，因部分地主不願保留畸零地之應有部分，遂依部分地主之要求，由合夥財產中支出費用，請木工以檜木製作菜櫥櫃，以菜櫥櫃與地主交換畸零地之應有部分，將八五七之一地號土地應有部分一千二百分之七百二十四、八五七之四地號土地應有部分一千二百分之九百六十四，信託登記在上訴人名下之情，並非如上訴人所言其名下應有部分係基於與地主間之合建契約，如前所述。③八五七之四號土地於七十一年間出售時，被上訴人主張所賣得之價金保留預估之四十萬元作為將來增值稅之用後為一百四十六萬零三百七十五元，伊占百分之二十股份原應分得二十九萬二千零七十五元，但因扣除約四萬四千元之仲介費，故實際分得二十四萬八千元，另一合夥人張俊逸與被上訴人股份相同，均亦取得該數額款項，另二十一萬六千元係李火發取得，所以會較少，因其曾向上訴人借用款項，故被扣還所致，另二張金額三十八萬八千元與三十六萬零三百七十五元之支票，合計七十四萬八千三百七十五元，即包括上訴人百分之四十股份所應得四十九萬六千元及應扣百分之四十分擔之仲介費八萬八千元並 李發火 應扣還上訴人之借款三萬二千元等語，雖上訴人辯稱土地增值稅為三十二萬零五百九十一元，扣除後之土地買賣價金為一百五十三萬九千七百八十四元，其中被上訴人及張俊逸各取得二十四萬八千元，與所占百分二十股份不符，均顯係伊單純對合建有功人員之犒賞云云，惟查據被上訴人稱其中尚須扣除仲介費，且簽約當時，因增值稅費未實際核定，故先以以四十萬元預估而扣除，此項先予預估及土地買賣通常均先被扣除仲介費等情尚與常情相符，況縱稍有出入，應屬當事人間是否願會算明晰之問題，故上訴人所辯係犒賞云云，因乏憑據，而被上訴人主張係依合夥出資比例所分配較接近實情，是以上訴人所稱被上訴人名下所有系爭土地應有部分一千二百分之二百十六為非合夥財產云云，不足採信。④至上訴人另辯稱上訴人與被上訴人及張俊逸、李火發之合夥，僅限於最初與地主合建之六十七建雙東園字第００三、００四、００五三張建照之建築，即基地重測後之八五七之二、三、五等三筆土地之合建案，其後在重測後八五七之六號上之建築案係第二次合夥，合夥人為上訴人占十分之五、被上訴人占十分之二、張俊逸占十分之一，另外訴外人 楊慈山 占十分之二，此由建築案之帳冊憑據蓋用不同之章記即明云云。但據被上訴人主張當初為購買藍周寶玉之土地應有部分時，因合夥財產不足，上訴人遂要求各合夥人增資購買，但合夥人張俊逸資力不足，遂將該部分之股份（合夥人全體同意該部分僅限於重測前之二七八號遭無權占用部分，嗣分割為八五七之六地號部分）讓與上訴人，嗣上訴人再讓與占全體股數之十分之一之股份予楊慈山，故購買藍周寶玉土地之股份比例為上訴人占十分之五、被上訴人十分之二、張俊逸十分之二、楊慈山十分之一，嗣該八五七之六號土地建築案，因合夥財產不足以支付工程款，合夥人再次增資，斯時張俊逸資力不足，遂將其股份一半即十分之一讓與訴外人楊慈山等語。本院觀之上訴人所提出之帳冊傳票觀之，被上訴人分別於六十六年十二月十六日、同年二十日及六十七年七月十二日繳交股金十一萬元、八萬五千元、二十九萬五千元，合計四十九萬元，而訴外人張俊逸則分別於六十六年十二月二十日、六十七年七月十二日繳交入股金十八萬元、三十一萬元，計四十九萬元（見本院卷一四一─一四四頁），即被上訴人與訴外人（張俊逸）所繳入股金相同，與原先合夥所占比例均為百分之二十相符，苟如上訴人所稱曾有二次合夥情事，且被上訴人占百分之二十即十分之二，張俊逸占十分之一，何以所繳之股金相同，且上訴人在原審均未曾主張有二次合夥之情事，在本院審理中始為此辯解，其可信度難免啟人疑竇，至因先前與地主之合建案，與嗣八五七之六號土地合夥人自地自建案不同，在常理上為求分辨，故兩次建築之現金傳票所蓋戳記自不相同，故應以被上訴人所主張嗣向地主藍周寶玉購入分割合併後之八五七之六號自地自建土地係由原合夥人之增資而來較屬可信，並非另一次合夥行為已如前述（見理由㈣），況不論增資或二次合夥，被上訴人所占比例均為十分之二，應不影響其盈餘分配所占之權利之多寡。
㈣綜觀上情，被上訴人名下所有系爭土地應有部分一二００分之二一六為合夥財
產，為兩造所不爭執，而林洪燕雪名下所有系爭土地應有部分之十分之一既由合夥財產支出取得，亦應屬合夥財產，則系爭土地分後，被上訴人、林洪燕雪名下土地應有部分一二００分之二一六、六十分之一即已移為八五七之一地號土地上。又上訴人名下所有八五七之一地號土地應有部分一二００分之七二四，則係部分地主不願保留畸零地應有部分，遂依部分地主要求，由合夥財產中支出費，請木工以檜木製作櫥櫃，以菜櫥櫃與地主交換畸零地之應有部分，將八五七之一地號土地應有部分一千二百分之七百二十四信託登記在上訴人名下，亦屬合夥財產。至上訴人以其與蔡和錦分別於六十二年六月二日、二十七日與部分地主簽立之合作建築契約（見原審卷第二二二─二三三頁）辯稱該畸零地係地主給與其個人自已之報酬云云，因被上訴人主張合夥成立前，上訴人所投入之金錢、精神早於合夥成立時已折算入合夥股份，被上訴人等已應其要求自合夥財產中支出費用作為補貼，核與其提出之支出傳票所載相同（見本院卷
一二九、一三０頁），應可採信，況由該項契約至多僅能解為其代表建方，而取得建築後之剩餘地，權利應歸建方合夥人，已如上述。
六、本件合夥事業目的是否已完成？被上訴人之請求分配合夥利益是否已罹於時效？㈠本件各合夥人雖於七十年間曾分配合夥財產，然合夥財產中迄今尚有被上訴人
、林洪燕雪名下之八五七號土地應有部分尚未處分，已如上述，且有土地登記謄本可考（見原審卷七二頁），本件合夥目的事業自屬尚未完成，當無因解散而清算之必要，故無民法第六百八十二條未經清算不得請求分析合夥財產規定之問題，而七十年間並非全體合夥人結束合夥為解散清算分配，而僅為部分合夥財產收益之分配而已。又合夥之結算及分配利益，除契約另有訂定外，應於每屆事務年度終了為之。而決算僅旨在分配利益，與退夥之結算及合夥解散之清算有別，本件被上訴人係依民法第六百七十六條規定請求分配合夥利益，並無清算問題，故上訴人所辯未經清算不得請求合夥財產分析云云尚有誤會。
㈡本件合夥人於七十年間係就合夥財產之一，即房屋興建部分分配利益，並非清
算結束合夥已如前述，故合夥關係迄今仍存在，被上訴人既為合夥人之一，對於合夥財產之土地應有部分出售後取得之價金，自有請求分配利益之權利。系爭八五七之一地號土地之應有部分係於八十九年十月二十日始出售予訴外人周志明，並由上訴人代為收取全部價金，故被上訴人合夥利益分配請求權應自該時起始可行使，而被上訴人於同年十一月十六日即已發函請求上訴人分配合夥利益，並於九十年四月九日即起訴，有王東山律師函及其郵件回執暨之起訴狀可憑，即無請求權罹於時效之問題，則上訴人抗辯被上訴人之請求權早罹時效云云，尚無可採。
七、綜上所述，系爭八五七之一地號土地既為合夥財產之一部分，而僅係信託登記在訴外人林洪燕雪、被上訴人及上訴人之名下而已，則前開土地於八十九年十月二十日以三千二百萬元出賣與他人時，所得價金在扣除土地增值稅及其他稅捐後，即應按各合夥人所佔股份之比例分配於各合夥人。上訴人為系爭合夥財產之管理人，於八五七之一地號土地賣出後，僅先給付被上訴人六十萬元，嗣被上訴人於八十九年十一月十六日發函請求於函到五日內交付該合夥利益時，上訴人於八十九年十一月十七日收受後遂委託律師來函表示，已按概算結果將台北市銀行總金額四百五十萬元之可轉讓定期存單委交黃陽壽律師保管，待雙方訴訟終結後再行處理等情，業據被上訴人提出律師函文二紙及其郵件回執為證，並為上訴人所不爭執，足見被上訴人主張扣除增值稅、稅捐及其業已收取部分後，被上訴人可分得合夥利益為四百五十萬元，堪以採信，然上訴人既拒絕給付，即應自催告函所定期限五日屆滿時（即八十九年十一月二十三日）起負遲延之責任。從而，被上訴人依民法第六百七十六條之規定，請求上訴人給付四百五十萬元，及自八十九年十一月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，原審為被上訴人勝訴之判決，並據兩造之聲請，諭知供擔保為准免假執行之宣告，核無不合，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。
中華民國九十二年七月十四日
民事第七庭
審判長法官張耀彩
法官王仁貴法官陳玉完右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十二年七月十八日
書記官李卓英附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。