裁判字號：臺灣高等法院93年上訴字第2795號刑事判決
裁判日期：民國94年01月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十三年度上訴字第二七九五號
上訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院九十三年度訴字第三一九號，中華民國九十三年八月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署九十三年度毒偵字第五二一號），提起上訴，及移送併案審理（臺灣宜蘭地方法院檢察署：九十三年度毒偵字第九一六號），本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑捌月。
扣案之第一級毐品海洛因（驗餘淨重零點壹捌公克）沒收銷燬；空包裝一只（重零點貳貳公克）沒收之。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官於民國九十二年八月二十六日以九十二年毒偵緝字第七七號不起訴處分確定，仍不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十三年五月底某日起至同年八月七日中午十二時二十分許採尿前回溯二十六小時內某時（不含為警查獲後至採尿時之時間），在宜蘭縣○○鄉○○村○○○路八十六之一號住處及不詳地點，以將毒品海洛因摻用香菸施用之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次，嗣於九十三年六月十一日晚上九時許，為警在其前揭住處查獲，並扣得毒品海洛因一包（驗餘淨重０．一八公克、包裝重０．二二公克），並扣得甲○○友人前在其前揭住處施用毒品海洛因遺留之包裝袋二只、削尖吸管及小湯匙一組。又於九十三年八月七日上午十一時十分許，在上開住處為警查獲，並於同日中午十二時二十分採尿送驗得知上情。。
二、案經宜蘭縣警察局礁溪分局、宜蘭縣警察局移送臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移請本院併案審理。
理由
一、被告甲○○經本院合法傳喚，未到庭應訊，亦未提出任何書狀到院。經查，右揭犯罪事實，被告除於警詢、偵查中及原審審理時自白有第一次經警查獲之犯行不諱外，其餘部分均矢口否認；而被告第一次為警查獲時所採集之尿液，經送慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗結果，有嗎啡之陽性反應，有該檢驗中心出具之檢驗總表在卷可稽（見九十三年毐偵字第五二一號卷第二十三頁）。又扣案之白粉一包確屬第一級毒品海洛因（驗餘淨重０．一八公克、包裝重０．二二公克），有法務部調查局九十三年七月二十九日調科壹字第三００００一０九九號鑑定通知書在卷可查（見原審卷第十四頁），足認被告此部分之自白應與事實相符。被告第二次為警查獲時所採取之尿液，經鑑驗結果亦呈嗎啡陽性反應，此有慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表可按（見九十三年度毒偵字第九一六號警詢卷警少字第九三００００六六九八號卷第八頁）。按海洛因經注射入人體後，約有百分之八十於二十四小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應，與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢驗方法之靈敏度有關、國外曾有文獻報導泣射六毫克之海洛因鹽酸，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為二十六小時等情，有行政院衛生署藥物食品檢驗局八十一年九月八日（八一）藥檢字第八一一四八八五號函可稽，被告第二次為警查獲時既於尿液中驗得嗎啡陽性反應，應認其於採尿前二十六小時內某時（不含為警查獲後至採尿時之時間）有施用有施用毐品海洛因之犯行。綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、核被告施用毐品海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。被告於施用毒品海洛因前後持有毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。其先後多次施用第一級毒品之行為，時間緊接，所犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依連續犯規定論以一罪，並加重其刑。
三、被告自九十三年六月十日至同年八月七日中午十二時二十分許採尿前回溯二十六小時內某時（不含為警查獲後至採尿時之時間）止，施用第一級毒品海洛之犯行部分，雖未經檢察官起訴，但因與已經起訴部分具有裁判上一罪連續關係，且經檢察官移請併辦，本院自得一併審理。
四、爰審酌被告前已有毒品前科，竟仍不知悔改，陷於毒癮而難以自拔，及其犯罪之動機、手段、於本件犯罪後尚能坦承部分犯行，及於經警查獲後，猶再施用毒品，不知悔悟自新等情及其他一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案之被告施用毒品所用之海洛因（驗餘淨重０．一八公克），不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第十八條第一項規定沒收併銷燬之；其外包裝一只（重０．二二公克），係用於包裹毐品，防其裸露、潮濕，便於㩗帶之用，為供施用毐品所用之物，並為被告所有，應同條例第十九條第一項之規定宣告沒收（參照最高法院九十三年度臺上字第五七四六號判決）。至送驗用罄部分，已不復存在，自毋庸重為沒收之諭知。另扣案之包裝袋二只、削尖吸管及小湯匙一組係，被告友人前在其前揭住處施用所遺留之物，並非被告所用，業據被告供承在卷，且無任何證據證明係專供施用毒品之器具，爰不併諭知沒收，附此敘明。原審對於被告予以論罪科刑，固非無見。但查關於被告另犯由檢察官聲請本院併案審理部分之犯行，原審未及一併審酌處理，於法即有未洽。再者，本案包裹毐品之外包裝，原判決未依毐危害防制條例第十九條第一項規定諭知沒收，而併同海洛因均依同條例第十八條第一項規定宣告沒收併銷燬之，於法亦有未合，自應由本院予以撤銷改判，另為判決如主文所示。
五、被告經合法傳喚，無正當理由未於審理期日到庭，此有本院審理期日傳票送達證書回證、報到單、審理筆錄、本院在監逕為判決。
六、依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十一條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務。
中華民國94年1月7日
臺灣高等法院刑事第十六庭
審判長法官曾德水
法官江國華法官廖紋妤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官王增華中華民國94年1月7日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。