臺灣高等法院高雄分院104年度上易字第604號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院104年上易字第604號刑事判決

裁判日期：民國104年11月30日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決104年度上易字第604號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告黃之建上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院104年度審易字第391號中華民國104年8月14日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署104年度毒偵字第510號、移送併案審理案號：104年度毒偵字第1163號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、黃之建前因施用第一級毒品案件，經臺灣屏東地方法院以96年度毒聲字第209號裁定送觀察、勒戒，因認無繼續施用毒品之傾向，於民國97年1月29日執行完畢出所，並由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以96年度毒偵緝字第66號為不起訴處分確定。其於前揭觀察、勒戒執行完畢出所後5年內，又因施用第一級毒品案件，經臺灣屏東地方法院以97年度訴字第801號判決判處有期徒刑10月確定，並執行完畢。復因施用毒品案件，經該院以102年度訴字第299號判處有期徒刑10月，於103年5月18日執行完畢。竟仍基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年3月11日下午3、4時許，在屏東縣恆春鎮之某活動中心旁，以將甲基安非他命置入玻璃球（未扣案）內燒烤吸食之方式，施用甲基安非他命1次。嗣警方因查緝另案竊盜、疑似持有大量第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命等案件，於104年3月12日下午4時36分許，在屏東縣○○鎮○○路○○號，持檢察官所核發之拘票拘提黃之建到案調查。黃之建於具偵查犯罪權限之機關依具體事證發覺其犯行前，即主動向警方坦承上開施用甲基安非他命犯行，並願接受裁判及採集尿液送驗，結果呈現甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局恆春分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴，暨移送併案審理。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件作為證據使用而不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定之相關審判外陳述，未經檢察官、被告黃之建於本院審理過程中聲明異議，本院並審酌上開陳述作成時之情況正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159條之5之規定，認均具有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由：上開事實，業經被告黃之建於原審及本院審理時坦承不諱（見原審391號卷第38頁、本院卷第31頁反面）；而其為警採集之尿液，經以酵素免疫分析法初步篩選，再以液相層析串聯式質譜法確認，呈現甲基安非他命陽性反應，有屏東縣政府警察局恆春分局辦理毒品危害防制條例案尿液檢送人真實姓名對照表（代碼編號：恆警分第000000000號）、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告、及勘察採證同意書各1份在卷可稽（見警一卷第16-18頁），是被告之自白與事實相符。又被告於經觀察、勒戒執行完畢出所後5年內，又因施用第一級毒品犯行經追訴處罰，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可憑，其再犯上開犯行，已不屬毒品危害防制條例第20條規定之「初犯」或「5年後再犯」，自應依同條例第10條規定處罰。綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定。
三、論罪科刑：
(一)按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其持有甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。至移送併案審理之104年度毒偵字第1163號部分（見原審卷第31至33頁），因與上開犯行為同一事實，為起訴效力所及，本院自得併予審究，附此敘明。
(二)刑之加重減輕事由
1.累犯之適用：被告有如事實欄所載之前科犯行，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第17-25頁），其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
2.刑法第62條自首規定之適用：⑴被告於具偵查犯罪權限之機關依具體事證發覺其施用毒品犯
行前，即主動向警方坦承該犯行，並願接受裁判之情，業經被告於警詢時供承明確（見警卷㈠第4頁），並經證人 吳孟政 警員於本院證稱：本件被告係因另案竊盜及疑似持有毒品案經檢察官核發拘票拘提到案，被告於接受訊問時即主動告知其有施用第二級毒品甲基安非他命，並同意接受採尿，伊雖之前有懷疑被告有施用毒品，惟僅係伊主觀臆測，並無證據證明，而查扣疑似毒品經鑑定結果亦未檢出甲基安非他命成份，是被告主動告知伊才確定被告有施用第二級毒品甲基安非他命等語（見本院卷第46頁反面至47頁），且有屏東縣政府警察局恆春分局104年6月17日恆警偵字第00000000000號函1份附卷可證（見原審卷第29頁），合於自首之要件，應依刑法第62條前段之規定，減輕其刑，並依法先加後減之。
⑵雖警員吳孟政於其製作之「查獲施用毒品案件報告表」上（
見警卷㈠第15頁）勾選「警員在嫌疑人自承犯行前，已因持臺灣屏東地方法院檢察署宿股核發之毒品案拘票拘提到案之客觀跡證而產生懷疑」之選項，然據吳孟政警員製作之2份偵查報告所示（見104他600偵查卷第3至7頁），警方係因查緝另案竊盜、疑似持有大量第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命等案件，始持檢察官所核發之拘票拘提被告到案調查。又上開查扣疑似毒品，經送檢驗後，均未檢出第二級毒品甲基安非他命或第三級毒品愷他命成份，有內政部警政署刑事警察局104年9月1日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可稽（見本院卷第39－40頁），是警方另案查緝之疑似毒品亦顯與被告所涉上開施用甲基安非他命犯行不具關連性。再公訴人於論告時雖表示警方依據初步鑑驗法認為上開疑似毒品可能有一、二、三級毒品之情形，而認被告有涉嫌施用毒品，因而請求檢察官核發拘票，然公訴人並未提出警方有初步鑑驗認為係第二級毒品之證明，以供法院審酌，且持有毒品之原因，亦未必全然均是為施用毒品，則檢察官所核發之拘票自不足以作為警方發覺此次犯行之具體事證，故被告於警方依具體事證合理懷疑其涉有此次犯行前（見原審卷第29頁），在警方詢問下，即向警方坦承此次犯行，乃屬主動對於未發覺之罪自首，且被告於坦承後尚知所為非是，勇於面對警方之調查，進而接受法院裁判，並未逃避該犯行之刑責，減省偵查、審判機關調查之勞費，合與自首之要件相符，是上開查獲施用毒品案件報告表所示，尚不足為不利於被告之認定。
⑶綜上，被告所為確符合自首之要件。檢察官上訴理由認警方
在查獲被告之前即已有高度懷疑其涉及施用毒品之惡習而予以採尿，本件不符自首要件云云，自不足採。
3.無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用：被告固於警詢時供述甲基安非他命來源為綽號「頭哥」之 趙文彬 ，且趙文彬之行動電話為門號0000000000號云云（見警卷㈠第3頁背面至第4頁背面），然警方並未因被告之上開供述而據以查獲該毒品來源趙文彬一節，有屏東縣政府警察局恆春分局104年6月17日恆警偵字第00000000000號函1份在卷可考（見原審卷第30頁），顯與毒品危害防制條例第17條第1項「因而查獲其他正犯或共犯者」要件有間，故尚難依前揭規定減輕或免除被告之刑。
四、原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第
2項，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段之規定，並審酌被告漠視法令之禁制，又施用甲基安非他命，對於社會善良風氣產生不良影響，所為實有不該，惟其事後已坦承犯行，犯後態度尚無不良，且其施用甲基安非他命之行為主要係戕害其自身健康，並未侵害他人個人法益或造成具體損害；暨其犯罪之動機、目的、素行、國中畢業之智識程度（見警卷㈠第6頁）等一切情狀，量處有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。公訴人上訴意旨認被告上開犯行不符合自首要件，指摘原判決不當，實有誤認，已如前述，是本件上訴為無理由，應予駁回。
五、被告另犯於104年4月8日晚上11時35分採尿時往前回溯120小時內之某時，在屏東縣○○鎮○○路○段○○號住處施用第二級毒品甲基安非他命部分（即104年度審易字第483號），經原審判決後，因被告及檢察官均未上訴而確定，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官曾文鐘到庭執行職務。
中華民國104年11月30日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官李嘉興法官黃蕙芳以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國104年11月30日
書記官陳昱光附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。