裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第1219號刑事判決
裁判日期：民國94年06月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第1219號
上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院93年度訴字第487號，中華民國94年3月22日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署93年度毒偵字第1012號、併案審理案號：同署93年度毒偵字第1220號、94年度毒偵字第40號、第
188號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因贓物案件，經臺灣桃園地方法院以９０年度易字第６６３號刑事判決判處有期徒刑５月確定，並於民國９２年１２月３０日易科罰金執行完畢。仍不知悔改，另因施用毒品案件，經依臺灣桃園地方法院８９年度毒聲字第６４３７號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，已由台灣桃園地方法院檢察署檢察官於８９年１０月２５日以８９年度毒偵字第５３８４號為不起訴處分確定。仍不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自９２年３月中旬某日起至９４年１月１３日晚間止，在宜蘭縣宜蘭市南館市場１樓廁所及基隆市大武崙地區，將毒品海洛因摻入香菸施用之方式，連續施用毒品海洛因多次。又基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，自９３年３月中旬某日起至９４年１月１２日晚間止，連續在上揭處所，以燒烤吸其煙氣之方式，施用毒品安非他命多次，平均約１星期施用１次。嗣經警於：(1)９３年９月１７日２１時５０分許，在宜蘭縣○○鄉○○路○段○○○巷○號４樓其住處搜索，並扣得其所有供施用毒品安非他命所用之吸食器２組、提撥器４支，以及非其所有之注射針筒２支；(2)９３年１０月６日２０時３０分許，在宜蘭縣○○鄉○○路２５─１號前查獲，並扣得海洛因１包（淨重０．１公克、包裝重０．２６公克）、安非他命１包（毛重０．４公克）；(3)９４年１月３日１５時許，在宜蘭市○○路○○○號３樓「麻吉科技廣場」樓梯口查獲，並扣得海洛因１包（淨重０．５２公克、包裝重０．３７公克）；(4)９４年１月１４日１６時許，在宜蘭縣○○鄉○○路○段○○○號前查獲。
二、案經宜蘭縣警察局礁溪分局報告台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移請併案審理。
理由
壹、程序部分：
一、最高法院９３年度台上字第３５３３號判決要旨：刑事訴訟法第１５９條第１項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第１５９條之５第２項已規定，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第１５９條第１項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據）。此乃第１５９條第１項所容許，得作為證據之例外規定之一。經查本案被告即上訴人甲○○、檢察官於言詞辯論終結前，均未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第１５９條第１項不得為證據之情形，是參照上開最高法院判決要旨，本案經調查之證據均有證據能力，合先敘明。
二、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
貳、實體部分：
一、上揭事實，業據被告於警偵訊及原審審理時供承不諱，且案發時採取被告尿液送驗結果，均有海洛因及安非他命陽性反應，有慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表４紙附卷可稽，並有被告所有供施用毒品安非他命所用之吸食器２組、提撥器４支、海洛因１包（淨重０．１公克、包裝重０．２６公克）、安非他命１包（毛重０．４公克）、海洛因１包（淨重０．５２公克、包裝重０．３７公克）之扣案可證。又扣案之白粉２包，送驗結果係第一級毒品海洛因，有法務部調查局９３年１２月１７日調科壹字第３００００１１８５號、９４年２月２４日調科壹字第３００００１２２７號鑑定通知書各１紙存卷可按。被告之自白核與事實相符，堪以採信。又被告前因施用毒品案件，經依臺灣桃園地方法院８９年度毒聲字第６４３７號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於８９年１０月２６日出所，並經台灣桃園地方法院檢察署檢察官於８９年１０月２５日以８９年度毒偵字第５３８４號為不起訴處分確定，有不起訴處分書及本院被告全國前案紀錄表在卷可佐。事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、被告施用毒品海洛因、安非他命，係犯毒品危害防制條例第１０條第１項、第２項之施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪。其施用毒品前後持有毒品海洛因、安非他命之犯行，各為高度之施用行為所吸收，均不另論罪。被告多次施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之犯行，均時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯均係基於概括犯意反覆為之，均依連續犯之規定論以一罪，並均依法加重其刑。又被告所犯施用第一級毒品及施用第二級毒品二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。檢察官移送併案審理之部分與起訴之犯罪事實，有連續犯裁判上一罪之關係，爰依法併予審理。又被告前因贓物案件，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑５月確定，並於９２年１２月３０日易科罰金執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢５年內，再犯本件有期徒刑之罪，為累犯，應依法遞加重其刑。
三、原審引用刑事訴訟法第２９９條第１項前段、毒品危害防制條例第１０條第１項、第２項、第１８條第１項前段、刑法第５６條、第４７條、第３８條第１項第２款，並審酌被告犯罪之動機、手段、目的及犯罪後坦承犯行等一切情狀，就連續施用第一級毒品及第二級毒品，分別量處有期徒刑８月、４月，並定其應執行刑為有期徒刑１０月。並就扣案之毒品海洛因２包（合計淨重０．６２公克、包裝重０．６３公克）與扣案之安非他命１包（毛重０．４公克）諭知沒收銷燬，另扣案之吸食器２組、提撥器４支諭知沒收。經核認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥適，被告以量刑過重聲明上訴，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第３６８條、第３７１條，判決如主文。
本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務。
中華民國94年6月7日
刑事第十六庭審判長法官曾德水
法官江國華法官杜惠錦以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官楊秋鈴中華民國94年6月7日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第１０條第１項、第２項施用第1級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第2級毒品者，處三年以下有期徒刑。