臺北高等行政法院92年度訴字第4189號判決

裁判字號：臺北高等行政法院92年訴字第4189號判決

裁判日期：民國93年06月30日

裁判案由：商業登記法

臺北高等行政法院判決九十二年度訴字第四一八九號
原告甲○○被告臺北市商業管理處代表人乙○○處長）訴訟代理人丙○○
丁○○右當事人間因商業登記法事件，原告不服臺北市政府九十二年七月十七日府訴字第○九二○三五九四二○○號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：原告於民國（以下同）九十一年六月二十七日經臺北市政府核准在臺北市○○區○○路一段三十二號地下一層之一設立洋昕企業社，領有臺北市政府核發之北市建商商號（九一）字第二四八○五八號營利事業登記證，核准登記之營業項目為：「一、Ｉ三○一○一○資訊軟體服務業。二、Ｉ三○一○二○資料處理服務業。三、Ｉ三○一○三○電子資訊供應服務業【不含擷取網路遊戲軟體供人遊戲】。四、Ｉ六○一○一○租賃業（一般服務業）。五、ＩＺ九九九九○其他工商服務業【閱讀計時收費】（一般服務業）。六、Ｆ二○九○一○書籍、文具零售業。七、Ｆ二○三○一○食品、飲料零售業。八、Ｆ二○九○三○玩具、娛樂用品零售業。」經臺北市政府警察局大同分局建成派出所分別於九十二年二月二十六日二十三時四十分、三月二日零時進行臨檢，查獲原告有以電腦及其週邊設備提供遊戲軟體供不特定人士消費玩樂之情事，案經臺北市政府警察局大同分局以九十二年三月十九日北市警同分行字第○九二六○九五六八○○號函通報被告等權責機關處理。嗣被告審認原告未經核准擅自經營資訊休閒業務，違反商業登記法第八條第三項規定，且前因違反相同規定業經被告以九十二年一月十四日北市商三字第○九二三○○四五一○○號函處罰鍰並命令應即停止經營登記範圍外之業務在案，乃依同法第三十三條第二項規定，以九十二年三月二十五日北市商三字第○九二三○八一一二○○號函處以原告新臺幣（以下同）三萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。原告未於言詞辯論期日到場，僅具狀為聲明及陳述。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：原處分及訴願決定均撤銷。
㈡被告聲明：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：原告依法是否得經營資訊休閒業務？㈠原告主張之理由：
⒈原告經核准登記之營業項目：「一、資訊軟體服務業、二、資訊處理服務業、
電子資訊供應服務業．．．」，其中資訊軟體服務業與資訊休閒業究竟有何差別？分別何在？政府為何訂定如此不明確法令，人民、業者如何遵守辦理？⒉原告經營之洋昕企業社，前經臺北市政府九十一年九月二十七日府建字第○九
一二一○三二六○○號通知原告應依臺北市消費者自治條例暨臺北市消費場所強制投保公共意外責任險實施辦法之規定投保公共意外責任險，而該辦法臺北市政府於九十一年一月二十二日府法三字第○九一○○二六五一○○號令訂定發布，將原告經營之洋昕企業社列為該辦法第二順序，場別定義為：「供娛樂消費，處封閉或半封閉之場所。」使用項目列舉為：「資訊休閒服務業等類似場所」。臺北市政府既已將原告經營之洋昕企業社列入資訊服務業，而原告並已遵照規定投保公共意外賣任險，則臺北市商業管理處又來函處罰三萬元，顯然違反依法行政原則。
⒊原告經營之洋昕企業社既經登記又符合臺北市資訊休閒業登記自行審視表之規
定，諸如審視項目：「○○○區○○○○○道路寬度；與高中、高職、國中、國小之距離；申請之營業樓地板；權狀面積；避難層以外樓層出入口高度；避難出入口數量及寬度等。」均符合規定，只因當時（九十一年六月）委任會計師申請營利事業登記，在營業項目漏未列入資訊休閒業，惟原告經營之洋昕企業社已於九十二年四月十日依被告九十二年四月四日北市商三字第○九二三○一八二七○○號函亦向被告備書類申請變更登記，亦即辦理資訊休閒業營利事業登記。
⒋被告既已將原告列入資訊休閒業，故於九十二年三月二十八日該處始有會同衛
生局、勞工局、少警隊等單位蒞臨洋昕企業社輔導稽查，稽查結果洋昕企業社均符合規定。
⒌台灣目前經濟極為低迷不景氣，政府亟應體諒經商之困難，不應以處罰為目的
，而應先勸導協助。況臺北市將重新調整網咖的管理規定，目前限制網咖與學校距離二百公尺的作法，將大幅縮短五十公尺，重視此產業之發展。
㈡被告主張之理由：
⒈被告九十二年三月二十五日北市商三字第○九二三○八一一二○○號函處分係
依據臺北市政府警察局大同分局九十二年三月十九日北市警同分行字第○九二六○九五六八○○號函所檢附之該分局建成派出所九十二年二月二十六日及三月二日臨檢紀錄表辦理，該紀錄表具體載明：「（二月二十六日之臨檢紀錄表）（第一頁）檢查時間：九十二年二月二十六日二十三時四十分，檢查地點：
臺北市○○區○○路一段三十二號地下一樓．．．（第二頁）檢查情形：一、警方實施臨檢如下：㈠警方於右述時間地點臨檢尬網網咖，該店正營業中．．
．㈡店內為二十四小時營業，電腦有參拾臺，供不特定人士把玩，每日營業額約伍仟元不等，（三月二日之臨檢紀錄表）（第一頁）檢查時間：九十二年三月二日零時零分，檢查地點：臺北市○○區○○路一段三十二號地下一層之一．．．。（第二頁）檢查情形：二、警方由現場負責人 王憲瑋 全程陪同檢查，該洋昕企業社店內約一百二十坪，內設有三十檯桌電腦供消費者消費使用，其警方發現電腦內之內容有仙境傳說、龍族、魔力寶貝、天堂等等，提供消費者打玩．．．，使用電腦及打玩遊戲等，每小時二十元。」上開二紀錄表並經現場負責人王憲瑋親閱無訛後簽名、捺指印具結確認，附卷可稽。是原告所經營之業務型態乃提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等，結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂、網路交誼之營利事業，即屬資訊休閒業之業務範疇。本件原告未經核准登記資訊休閒業之營業項目，即擅自經營該項業務，顯有違反商業登記法第八條第三項規定，被告依同法第三十三條第二項規定及臺北市政府執行商業登記法第三十二條及第三十三條統一裁罰基準，處罰鍰並命令其停止經營登記範圍外業務，自屬有據。
⒉原告訴稱：「原告經核准登記之營業項目：『一、資訊軟體服務業．．．』，
上開資訊軟體服務業與資訊休閒業究竟有何差別？」及「只因當時（九十一年六月）委任會計師申請營利事業登記，在營業項目漏未列入資訊休閒業，．．
．亦向該處備書類申請變更登記。」惟查經濟部編訂之公司行號營業項目Ｉ３○１○１○資訊軟體服務業、Ｉ３○１○２○資訊處理服務業及Ｉ３○１○３○電子資訊供應服務業之定義與Ｊ0000000資訊休閒業之營業項目大相逕庭，故分別歸類於不同大項。原告訴稱僅係未列入，亦向該處備書類申請變更登記，顯屬託詞，實無解於其違反商業登記法之規定，應予處罰之事實。⒊原告營業場所需遵照規定辦妥投保公共意外賣任險，係屬原告應盡之義務，本
件原告既未經核准經營資訊休閒業，則其應負有不作為之義務（即不得經營登記範圍以外之業務）與責任，原告以已遵照規定投保公共意外責任險為由置辯，顯有誤解。
⒋被告九十二年三月二十五日北市商三字第○九二三○八一一二○○號函處分係
依據臺北市政府警察局大同分局九十二年三月十九日北市警同分行字第○九二六○九五六八○○號函所檢附之該分局建成派出所九十二年二月二十六日及三月二日臨檢紀錄表辦理，臨檢當時原告未經核准登記資訊休閒業之營業項目，即擅自經營該項業務，違反商業登記法第八條第三項規定之證據甚明，與嗣後九十二年三月二十八日被告會同臺北市政府衛生局、勞工局、少警隊等單位輔導稽查之結果，並無相涉，被告據依商業登記法處理，白屬適法。況原告迄今仍未辦妥資訊休閒業之營業項目登記，原告所訴，自無足採。
⒌被告就本件之行政處分既係依臺北市政府警察局大同分局之臨檢紀錄表辦理，
該等文件為公務員依法製作之公文書，自有實質證據力（民事訴訟法第三百五十五條參照），被告據依該臨檢紀錄表之記載，認定其營業項目，自屬適法；再查從事商業活動有其一定之商業風險，對於營業成本、人事費用、大環境的改變本應有所考量並承擔風險，原告自不得以其本身事項或經濟景氣與否對抗法令之規定，基此，本件原告有不作為義務，然其違反商業登記法第八條第三項「不得經營登記範圍以外之業務」之規定已構成行政罰之要件，被告依首揭法條處以罰鍰並命令其應即停止經營登記範圍外之業務，並無違誤。
⒍原告稱臺北市將重新調整網咖的管理規定，目前限制網咖與學校距離二百公尺
的作法，將大幅縮短五十公尺云云；惟查臺北市政府雖有提案將參考各方意見，作為調整設置資訊休閒業營業場所與學校距離之參據，惟目前尚未修法通過，原告自不能以修法建議，作為免責之依據；且縱令往後修法通過，基於法律不溯及既往之原則，原告先前之違規事實，仍應予以究責，乃屬當然，原告所訴，顯係卸詞，核無足採。
理由
一、原告未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，因依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按商業登記法第八條第一項、第三項規定：「商業開業前，應將左列各款申請登記：．．．三、所營業務。」「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」同法第十四條規定：「登記事項有變更時，除繼承之登記應於繼承開始後六個月內為之外，應於十五日內申請為變更登記。」同法第三十三條規定：「違反第八條第三項規定者，其商業負責人處新臺幣一萬元以上三萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務。經主管機關依前項規定處分後，仍不停止經營登記範圍外之業務者，得按月連續處罰。」經濟部商業司八十九年三月二十四日經商七字第八九二○五八五三號函釋：「主旨：有關電子遊戲場業管理條例所規範主體是否涵蓋網路咖啡室疑義，復如說明，．．．說明：．．．三、按電腦提供網路設備之營業，如係利用電腦資料庫或網路功能，提供消費者索引、目錄及各類文字、影像、聲音等資料之業務，屬資訊服務業務，得登記於公司行號營業項目代碼Ｉ３○１○３○電子資訊供應服務業（不含擷取網際網路遊戲軟體供人遊戲）項下營業。四、至利用網路功能供消費者至國內外網站擷取或下載遊戲軟體供人娛樂之行業，因其提供之遊戲係依據不同網站提供者，與電子遊戲機僅提供單一或固定之遊戲軟體不同；又其營業型態係為計時收費，與一般電子遊戲機之計次收費有異；且因電子遊戲機有固定程式之主機板可供查驗貼證，而網路遊戲則否，故利用電腦建置網路供人擷取或下載遊戲與電子遊戲機之定義有別，兩者不宜視為相同行業，是本部八十七年十二月十五日經商字第八七二三○一八九號會議決議將本行業歸類於Ｊ７９９９９○其他娛樂業。」八十九年四月二十七日經商七字第八九二○七四八一號函釋：「主旨：關於所詢電子遊戲機疑義，復如說明，請查照。說明：．．．二、有關業者利用下列設備裝置從事行為，應登記公司行號營業項目代碼Ｊ７９９９９○其他娛樂業：．．．㈠利用電視遊樂器裝置，提供卡匣供人操作娛樂。㈡利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂。㈢利用電腦網際網路擷取遊戲供人遊戲。」九十年三月二十日經商字第○九○○二○五二一一○號公告：「．．．說明：．．．二、按現行網路咖啡經營業務，係依實際經營之內容，分別登記有飲料店、電子資訊供應服務業及其他娛樂業（須具體訂明），針對上開事項，本部商業司曾於八十九年十一月三日邀集各縣市政府相關單位及業者，共同研商網路咖啡業應如何定位及究應歸類於資訊服務業或是娛樂業項下，最後決議增列資訊休閒服務業，．．．三、參照行政院主計處中華民國行業標準分類，小類『９○○休閒服務業』，凡從事綜合遊樂園、視聽及視唱中心、特殊娛樂場所、電子遊戲場業等經營及其他休閒服務之行業均屬之。本案資訊休閒服務業擬比照前揭主計處行業標準分類之精神，將其歸類於娛樂業項下範疇。此外，將現行『Ｊ７９９９９○其他娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂，利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利用電腦功能播放ＣＤ、ＶＣＤ供人聽音樂及觀賞影片）』整併歸屬於『Ｊ７○１○７○資訊休閒服務業』，其定義內容為『提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。』」九十年十二月二十八日經商字第○九○○二二八四八○○號公告：「公司行號營業項目代碼表增修代碼內容．．．４．Ｊ７○１○７○資訊休閒業（原為資訊休閒服務業），提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等，結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂、網路交誼之營利事業。」
三、本件原告經營之洋昕企業社係於九十一年六月二十七日設立登記，臺北市政府警察局大同分局建成派出所分別於九十二年二月二十六日二十三時四十分、三月二日零時進行臨檢時，查獲其以電腦及其週邊設備提供遊戲軟體供不特定人士消費玩樂等事實，有經原告員工王憲瑋簽名並按捺指印之臺北市政府警察局大同分局建成派出所臨檢紀錄表二份影本附卷可稽，應認為真實。原告所經營之業務型態乃提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等，結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂、網路交誼之營利事業，即屬資訊休閒業之業務範疇。原告未經核准登記資訊休閒業之營業項目，即擅自經營該項業務，顯有違反商業登記法第八條第三項規定，被告依同法第三十三條第二項規定及臺北市政府執行商業登記法第三十二條及第三十三條統一裁罰基準，處罰鍰三萬元，並命令其停止經營登記範圍外業務，自屬有據。
四、原告雖主張其經核准登記之營業項目為資訊軟體服務業，上開資訊軟體服務業與資訊休閒業究竟有何差別；只因當時委任會計師申請營利事業登記，在營業項目漏未列入資訊休閒業，亦向該處備書類申請變更登記，且已遵照規定投保公共意外責任險云云。惟查經濟部編訂之公司行號營業項目Ｉ３○１○１○資訊軟體服務業、Ｉ３○１○２○資訊處理服務業及Ｉ３○１○３○電子資訊供應服務業之定義與Ｊ0000000資訊休閒業之營業項目，並不相同，原告所稱僅係未列入，亦向該處備書類申請變更登記，顯屬託詞，無解於其違反商業登記法規定之事實。至於原告之營業場所需遵照規定辦妥投保公共意外責任險，係屬原告應盡之義務，原告既未經核准經營資訊休閒業，自不得以原告已投保公共意外責任險，而認其已完成資訊休閒業之登記。原告之主張，為不可採。從而，被告所為處分，並無違誤；訴願決定予以維持，亦無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷，為無理由，不應准許。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段、第二百十八條、民事訴訟法第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十三年六月三十日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法官徐瑞晃
法官吳慧娟法官蕭惠芳右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十三年七月一日
書記官蕭士緯