裁判字號：最高法院99年台上字第5530號刑事判決
裁判日期：民國99年09月02日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決九十九年度台上字第五五三０號上訴人甲○○選任辯護人 藍慶道 律師上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十九年六月二十四日第二審更審判決（九十九年度上更㈠字第六一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十七年度營偵字第一四八九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決依憑上訴人甲○○（非法寄藏手槍部分，業經原審判刑確定）坦承有於原判決所示時地持槍射擊乙○○所駕駛車輛之供稱，證人乙○○之證詞，卷附內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）槍彈鑑定書、刑事警察局函、採證報告、現場勘查圖、現場照片、台南縣警察局新營分局函、檢察官執行指揮書，暨扣案手槍、彈頭、彈殼等證據資料，認上訴人有其事實欄所載之殺人未遂犯行，且敘明上訴人否認該犯行，辯稱：伊持手槍及子彈朝自小客車射擊，當時自小客車係靜止停在網路大亨網咖店前，車上並沒有人，目的是要嚇跑對方，並無殺人意思云云，為不足採，亦依調查所得證據，於理由內詳予指駁、說明。因認上訴人犯行明確，而撤銷第一審此部分之科刑判決，改判仍論處上訴人殺人未遂罪刑（量處有期徒刑），已詳述所憑之證據及其認定之理由。上訴意旨略稱：槍擊造成車窗破裂的巨大聲響，明顯會蓋過車輛引擎聲，乙○○應可察覺或聽聞，所稱開車00餘分鐘，均無觀看後視鏡，亦未發現後車窗玻璃破裂，顯不合常情，且其對於有無坐於車內與路旁綽號「蕃薯」友人聊天，警詢與偵審所述前後不同，且無法提供該人年籍住所資料以供查證，已屬可疑，況證人與上訴人既不認識，何以上訴人會呼叫其綽號「 毛堯 」，益證其所陳不可採，原審採為證據，有違證據法則。乙○○所稱離開路口二、三十公尺，始聽到槍聲，而依彈殼分散位置，係在路口網路大亨店前，則子彈射入車輛角度，不可能是以法線水平夾角三十度、三十五度射入，又因手槍屬單發射擊，射擊二發子彈有一定間隔，依彈著點及子彈射入角度，應屬車輛及射擊者均為靜止狀態或慢速移動一至二公尺情況下所為，且係在車左後方約二至三公尺處射擊，原審未以科學方法取證，徒以刑事警察局無從鑑定覆函內容，率認上訴人係追逐移動中車輛開槍，亦有證據調查未盡之違失。又原判決以證人 蕭青峰 在案發時年紀尚小，在小孩子好奇心重情況下，理應會在玄武宮發生吵架及槍擊事件後，再回玄武宮觀看，原審未詳查比對全案卷證資料及各關係人供詞，遽認證人蕭青峰所證屬迴護之詞，與常情不符而不採，理由矛盾。現場照片顯示，編號五、六彈殼有壓扁痕跡，彈殼顯因車輛碾過而改變位置，警繪現場圖所示彈殼地點，難以認定係開槍所在，原審未詳加調查，以釐清真相，亦有證據應調查而未調查之違誤。即使當時車輛確為乙○○所駕駛，惟上訴人均朝車尾右後方射擊，離駕駛座甚遠，主觀上確無殺人犯意云云。惟查：（一）犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力之判斷，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。又證人之證言縱令先後未盡相符，但事實審法院本於審理時所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非證據法則所不許。本件原判決綜合全案證據資料，而為上訴人上揭犯罪之認定，採信證人乙○○於偵審中一致供稱係坐在車內遭上訴人槍擊之證述，並說明乙○○離開玄武宮後，路旁停車與友人聊天之際，見有人呼叫其綽號「毛堯」，經轉頭見有人追出來，因與其朋友聲音不同，又剛發生槍枝走火情形，因懼怕而將車開走，旋即聽到車後有炮聲（自承炮聲與槍聲分不清楚），因緊張及僅看二側後視鏡，未即時發現後車窗破裂，待還車才由其友發現，尚與常情無違，亦與乙○○於警詢中所陳坐於車內遭人開槍逃離等語（見警詢卷第十一頁倒數第一行至第十二頁第一行），兩相一致。而依現場勘查圖及現場照片所示，彈殼所在位置，從網咖店前往斑馬線延伸，呈一直線分布，由東南往西北移動，核與乙○○開車逃離現場路徑一致，其距離非如上訴人所稱僅一、二步。位於斑馬線上編號五、六彈殼雖似有遭車輛碾壓痕跡，惟依彈殼排列方式非集中一處，呈斜線排列，並未凌亂，編號一至四號彈殼均屬完整，未遭破壞，編號五、六彈殼所在，應非車輛經過時改變位置所致，上訴人顯係隨乙○○所駕駛之車輛移動而追逐甚明。證人蕭青峰雖到庭證稱：上訴人有過來問他，開車的人跑到那裡去，伊說該人將車停在網咖店旁就跑了云云，惟上訴人於原審之前均未陳及有證人蕭青峰在現場告知乙○○停車後逃離現場之情，卻於原審始稱有目擊證人蕭青峰，並聲請傳訊，顯與常情有違，其所證應屬迴護之詞，難採為有利之佐證，原判決雖以蕭青峰案發時年紀尚小，居於好奇心，會再返回玄武宮觀看，認其所證與常情不合，理由雖有可議，惟對蕭青峰證詞不可採信之認定，不生影響。對於裝填有制式子彈之制式槍枝為致命性危險武器，朝人身體射擊極易取人性命，此為一般人客觀上所明知，上訴人具有辨別事理能力，且寄藏槍彈已久，持槍射擊行駛中之車體，子彈擊發之高速足以慣穿任何物體，極可能造成車內乘客遭槍擊要害致死；且未曾使用過槍枝射擊，在步行追逐之動態情況下其無從透過槍枝覘孔、準星瞄準，藉以確認具強大殺傷力之子彈可能之彈著點位置、避免不致傷及人命之情形下，猶朝甫加速離去之車輛射擊，當可預見擊發之子彈可能高速穿透車體、跳彈、反彈等情況，擊中車內之人，亦極有可能貫穿車體射中人體要害造成死亡之高度危險性，客觀上既為上訴人所認識，卻在繼續追逐之情況下，仍持槍朝行進中之車後車體方向射擊六槍，雖僅其中二發子彈因此貫穿後擋風玻璃射入車內，因乙○○加速閃避，及僅射中右後座上方天花板近門框處及後車窗噴水管處，惟朝行進中車輛開槍六槍以觀，上訴人於射擊時確有預見即使射擊未中僅及車身、甚擊斃車內人員，上訴人有殺人不確定故意甚明。均於判決內詳細說明本於調查所得之心證而為事實判斷之理由，所為論斷，並無違法情形存在。（二）刑事訴訟法第三百七十九條第十款所謂應於審判期日調查之證據，必須該證據確與待證事實有重要關係，就其案情委有調查之必要者而言。原判決認定上訴人係對於行進中車輛射擊，已詳述其所依憑之理由，關於射擊距離及彈道角度之研判，因須考量射擊者射擊時明確位置、姿勢、射擊角度及車輛被擊中時之確切位置、車輛當時行進方向等因素，亦據刑事警察局民國九十九年五月十四日刑鑑字第０九九００六一三六二號函覆，說明本件無從鑑定系爭車輛遭射擊時之狀態。且稽諸原審筆錄之記載，上開函示，原審於審判期日已提示予上訴人、辯護人並告以要旨，給予上訴人、辯護人辯解之機會，上訴人、辯護人均表示「沒意見」，且經訊問其尚有何證據調查，上訴人答稱無，有審判筆錄載明可稽（見原審卷第一０二頁背面至第一０四頁），上訴人於上訴本院時，始對該函內容提出爭執，主張原審有證據調查未盡之違法，顯非依據卷內資料而為指摘。此外，上訴意旨就屬原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年九月二日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官石木欽
法官洪佳濱法官韓金秀法官段景榕法官周煙平本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年九月九日
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