裁判字號：最高法院99年台上字第5485號刑事判決
裁判日期：民國99年09月02日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十九年度台上字第五四八五號上訴人甲○○選任辯護人 黃國鐘 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年三月三十一日第二審更審判決（九十九年度上重更㈢字第二號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十五年度偵字第八三一、八三二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第一級毒品部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
一、發回（即販賣第一級毒品）部分：本件原判決認定上訴人甲○○有如其事實欄第三段所載共同連續販賣第一、二級毒品犯行，因而撤銷第一審關於上訴人該部分之科刑判決，改判仍依行為時連續犯及想像競合犯規定，從一重論上訴人以共同連續販賣第一級毒品罪，累犯，量處無期徒刑，褫奪公權終身，並為相關從刑之宣告(主刑部分，復與其另犯製造改造手槍未遂罪所處有期徒刑六年二月，併科罰金新台幣二十四萬元部分；定應執行之刑為無期徒刑，併科罰金新台幣二十四萬元)；固非無見。
惟查：㈠、科刑判決所認定之事實，必須與其理由之說明互相一致，否則即屬理由矛盾，其判決為當然違背法令。原判決事實欄第三段認定上訴人與 陳玉玲 二人為牟取不法利益，共同基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品Ｎ，Ｎ－二甲基安非他命、甲基安非他命之概括犯意聯絡，由甲○○負責就二人出資金額、買賣海洛因及安非他命支出、收入損益分別記帳，自民國「九十四年間十一月一日起」，分別在高雄、屏東等處，或由其中一人出資或共同出資新台幣（下同）數十萬元或一百多萬元不等，多次向綽號「 蔡董 」「 阿奇 」等不詳姓名、年籍者，販入數量不詳之海洛因，及價格較便宜並有異味之Ｎ，Ｎ－二甲基安非他命、甲基安非他命，而先後多次販賣予如其附表八所示綽號 建明 等人，嗣於九十五年一月二十六日為警查獲等情（見原判決第三頁第二七行至第四頁第五行）。然於理由乙欄第貳段二、㈠、1之①、3之①卻分別載敘：上訴人係於「九十五年十二月中旬」，在高雄左營交流道附近，分別以十五萬元向不詳年籍蔡姓成年男子販入不詳數量之第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命；上訴人與陳玉玲二人，自「九十五年一月初起至九十五一月二十六日下午四時五十五分被查獲止」，均先由陳玉玲使用行動電話，與綽號「阿奇」成年男子聯絡後，再相偕前往高雄市○○路某大樓內，向綽號「阿奇」販入第一、二級毒品海洛因、安非他命（見原判決第十五頁第十二行至十四行、第十六頁第二三至二八行）。其事實關於上訴人販入第一、二級毒品時間之認定，與理由說明未盡一致，洵有理由矛盾之可議。㈡、刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項、第二項規定，係以被告以外之人於審判外之陳述不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四有關傳聞法則例外規定之情形，且該陳述須經法院審酌作成時之情況，認為適當時，始有其適用。此所謂「審酌該陳述作成時之情況，認為適當」者，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷而言；倘法院審酌結果，認其可信度明顯過低之情事者，即應認其欠缺適當性，仍不具證據能力，而不得作為證據。原判決理由甲欄第四段略以：上訴人及其辯護人於第一審審理時，業已同意陳玉玲在警詢中之供述有證據能力；且於原法院上訴審、更㈠審審理時，亦表示無意見等語，而第一審以證人身分傳喚陳玉玲並予上訴人對質詰問之機會（於原法院仍再予對質詰問機會），且就該證據為實質辯論，自不得事後再行爭執該警詢筆錄之證據能力等旨（見原判決第十頁第五至十二行），核僅就該審判外陳述，如何業經上訴人同意作為證據部分加以說明，至就其如何審酌該警詢筆錄製作當時之過程、內容、功能等情況，以及上開陳述是否具備合法可信之適當性保障乙端，毫無論述敘明，併嫌理由欠備。上訴人上訴意旨執以指摘原判決關於此部分判決不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。原判決理由乙欄第捌段說明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。
二、駁回（即製造改造手槍未遂）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。上訴人上訴意旨略以：㈠、本件警方人員係違法搜索，所扣押之物應無證據能力。又伊已爭執槍彈鑑定書之證據能力，原審猶採為論斷依據，併有未洽。㈡、原審審判長於審判期日未經提示相關證物，而以包裹式調查，且伊之原審選任辯護人僅形式到庭，未為實質辯護，所踐行訴訟程序，嫌有瑕疵云云。經查原判決依憑上訴人部分自白及證人即共同正犯 林敏富 之證述，內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）槍彈鑑定書、扣案如附表一、三及附表二編號1至7、10、12所示之物等證據資料，經綜合判斷，認上訴人有如其事實欄第二段所載改造手槍未遂等犯行，因而撤銷第一審關於上訴人該部分之科刑判決，改判依行為時連續犯、牽連犯及想像競合犯規定，從一重論以共同連續未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍未遂罪，累犯，量處有期徒刑六年二月，併科罰金新台幣二十四萬元，並諭知罰金如易服勞役之折算標準及為相關從刑之宣告。已敘明所憑證據及認定之理由，對於上訴人所提出之辯解，何以不可採，亦在理由內詳予指駁，俱有卷存資料可資覆按。並說明刑事警察局出具之槍彈鑑定書，乃基於檢察一體原則，由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，所出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第二百零六條所定之傳聞例外，而具有證據能力。另指出本件警方之搜索，縱令非合於附帶搜索要件，然經依刑事訴訟法第一百五十八條之四所定法益權衡結果，以警方係逮捕通緝犯而搜得扣案物品，當時情況緊急且證物有隱匿、湮滅之虞，如經流佈，對社會治安影響甚鉅，而上訴人所受損害尚屬輕微，因認上開扣押之物為有證據能力等旨。所為論斷，與經驗、論理法則無違，亦無悖離採證法則，核屬事實審法院認事採證職權之適法行使，要難謂為違法。又原審九十九年三月十七日審判期日係就林敏富等供述證據，扣押筆錄、現場圖、鑑定書及書函等文書證據，以及扣案犯罪所用工具等，分門別類予以開示，並逐類令檢察官、上訴人及辯護人表示意見，有當日審判筆錄可稽，核屬審判長指揮訴訟職權之適法行使。上訴意旨任指為「包裹式」調查，殊屬誤會。而上訴人原審選任辯護人於原審前開審判期日已到庭為其辯護，並提出刑事辯護意旨狀存卷足據，殊無上訴意旨所稱僅形式到庭情形。其餘上訴意旨，復非依據卷內資料具體指摘原判決關於製造改造手槍未遂部分，究竟如何違背法令，徒憑己見，任意指摘，允難謂為合法之第三審上訴理由，應認上訴人此部分上訴，違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十九年九月二日
最高法院刑事第八庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官沈揚仁本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年九月六日
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