裁判字號：臺灣高等法院臺中分院90年上字第409號民事判決
裁判日期：民國91年05月07日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院臺中分院民事判決九十年度上字第四○九號
上訴人慶豐商業銀行股份有限公司台中分公司法定代理人丁○○法定代理人甲○○訴訟代理人乙○○
丙○○右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十年六月十三日臺灣臺中地方法院九十年度訴字第一四五六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）、原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。
（二）、右廢棄部分，被上訴人應與原審共同被告 李玉麗 連帶給付上訴人新台幣一百
九十萬零五千元及自九十年五月十七日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
（三）、願供擔保請求宣告假執行。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
（一）、原審共同被告李玉麗係被上訴人之受僱人，利用訴外人 蘇鎮鋒 委託其買賣股
票之機會，盜領蘇鎮鋒在上訴人銀行所設證券存款帳戶之存款，並於被上訴人公司所保管之蘇鎮鋒證券存摺帳戶印鑑卡上加蓋其盜刻之印章，使該印鑑卡由原為印鑑「壹式憑壹式有效」變更為「兩式憑壹式有效」。嗣後即連續使用盜刻之印章於被上訴人公司之股票出賣委託書上，盜賣蘇鎮鋒所有「旺宏」、「華邦電子」等股票，待交割款項轉帳存入蘇鎮鋒設於上訴人銀行之證券存款帳戶後，再憑原保管蘇鎮鋒之存摺及使用盜刻之印章偽造取款條，連續九次盜領蘇鎮鋒在上訴人銀行所設證券存款帳戶之存款，合計達新台幣（以下同）八百萬元。嗣經各方當事人協議結算，訴外人蘇鎮鋒所受損害其中存款部分為三百七十六萬六千七百零一元，李玉麗僅清償一百八十萬六千七百零一元，其餘一百九十六萬元均由上訴人以轉帳方式墊存入訴外人蘇鎮鋒之帳戶給付完畢。其後李玉麗再清償五萬五千元給上訴人後即表示無法繼續支付，上訴人因此受有金錢上損失共一百九十萬五千元。
（二）、李玉麗既為被上訴人公司之營業員，則證券買賣之款券收付、保管，自屬其
業務範圍。因此李玉麗利用受訴外人蘇鎮鋒之託買賣股票時趁機盜賣股票並盜領股款，在客觀上足認與其職務有關。該李玉麗盜領本件系爭股款之行為，縱非其執行受託買賣股票之職務範圍內之行為，亦應認與其執行受託買賣股票之職務相牽連或職務上予以機會之行為，依最高法院七十九年度台上字第二一三六號判決意旨，被上訴人自應負僱用人之連帶賠償責任，灼然甚明。原審認李玉麗盜領系爭股款，係其個人之侵權行為，並非執行職務行為，上訴人請求被上訴人應負連帶損害賠償責任，與法不符云云，顯有違誤。又依證券商負責人與業務人員管理規則第十六條第二項第十一款規定：「證券商之負責人及業務人員，除其他法令另有規定外，不得有挪用或代客戶保管有價證券、款項、印鑑或存摺。」，被上訴人公司則除應督促所屬遵守該項規定外，並應於所屬執行業務時切實考核、注意，以落實上開規定，方能達到立法之目的。被上訴人公司既屬證券商，自應體驗企業經營者之責任，切實督促所屬不能有上開規則所禁止之行為，且其間有上下隸屬關係，營業員是否有違反規定，應能切實瞭解，不能推卸責任。李玉麗利用訴外人蘇鎮鋒委託其買賣股票之機會，盜賣股票、盜領存款，足證被上訴人對其所屬之管理監督顯有重大過失，被上訴人自應負過失之連帶賠償責任。
（三）、按就債之履行有利害關係之第三人為清償者，於其清償之限度內承受債權人
之權利，民法第三百十二條前段定有明文。查李玉麗盜領訴外人蘇鎮鋒在上訴人銀行所設証券存款帳戶之系爭存款，致上訴人及訴外人蘇鎮鋒均受損害，上訴人及蘇鎮鋒基於侵權行為及僱傭之法律關係，自得請求被上訴人與李玉麗負連帶賠償責任。又訴外人蘇鎮鋒所受損害部分已由上訴人基於就債之履行有利害關係之地位，代為清償一百九十六萬元，依上開民法之規定，上訴人於代位清償之一百九十六萬元之限度內已承受債權人蘇鎮鋒之權利，茲再依民法第三百十三條準用民法第二百九十七條之規定，以本件書狀繕本之送達視為向被上訴人通知上訴人已承受訴外人蘇鎮鋒權利之事實。上訴人既於清償之限度內承受訴外人蘇鎮鋒對被上訴人等之侵權行為損害賠償債權，自得請求被上訴人與李玉麗負連帶賠償責任。
乙、被上訴人方面：未於最後言詞辯論期日到場，惟依其以前期日到場及提出之書狀所為之聲明及陳述如左：
一、聲明：求為判決：
（一）、上訴駁回。
（二）、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
（一）、李玉麗雖為被上訴人公司之營業員，但依法令營業人員既不得保管客戶之存
摺、印章，且業務員為客戶從事買賣股票並無須持有客戶之存摺、印章，另被上訴人公司之客戶開戶聲明書亦載明，不得將原印鑑、款項、存摺（含一般存摺與集保公司存摺）交予被上訴人公司員工保管，否則應由客戶自行負責等語，而為客戶立具上開聲明書時所深明，故在客觀上殊難認為李玉麗之行為係業務員執行職務之範圍，或利用執行職務之機會所為之行為。職是，伊縱使趁保管蘇鎮鋒銀行存摺之便，以蘇鎮鋒在上訴人公司所留存印鑑卡不符之印章，蓋用於取款條上盜領存款之行為，亦屬其個人之違法行為，客觀上顯與執行職務無關，亦無所謂基於利用執行職務之機會而為之行為可言。
（二）、訴外人蘇鎮鋒在被上訴人公司開戶所留存之印鑑卡上始終均註明「以上貳式
憑壹式有效」，乃因客戶可選擇以「簽名」或「蓋章」或兩者兼備方式之緣故（被上訴人並提示蘇鎮鋒開戶之印鑑卡以為證明），是上訴人所指「．．
．使該印鑑卡由原為『壹式憑壹式有效』變為『兩式憑壹式有效』．．．」云云，顯無依據。且李玉麗縱使盜賣股票，亦將其轉為價金存入蘇鎮鋒於上訴人銀行之帳戶，至於上訴人就該存入之款項應否付款，則須由上訴人基於其與蘇鎮鋒間之消費寄託契約，本於善良管理人之注意詳予辨識，其與買賣股票乃屬兩碼事。
（三）、上訴人於鈞院另主張清償代位，則追加之訴有礙被上訴人之防禦及訴訟之終結，被上訴人不同意其追加。
理由
甲、程序部分：
一、被上訴人經合法通知未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所定情形，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件被上訴人大信證券股份有限公司已變更組織為吉祥證券股份有限公司，其法定代理人亦已變更為甲○○，茲據被上訴人吉祥證券股份有限公司聲明承受訴訟，於法相符，應予准許，並改列為當事人。
三、按當事人在第二審為訴之追加或變更，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項但書與同法第二百五十五條第一項第二款訂有明文。而所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院九十年度台抗字第二號裁定參照）。查被上訴人於答辯狀指出：「上訴人原係基於侵權行為法律關係為其起訴依據，茲上訴人另依民法第三百十二條規定主張清償代位行使訴外人蘇鎮鋒對被上訴人等之權利為請求依據，其訴訟標的顯有變更或追加，被上訴人謹此聲明不同意」云云。查如前最高法院裁定見解所敘，依民事訴訟法第四百四十六條第一項但書與同法第二百五十五條第一項第二款規定，本件上訴人於第二審另主張清償代位，則追加之訴與原訴其請求之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，使先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭，故兩訴之基礎事實同一，其訴之追加即非法所不許，合先敘明。
乙、實體部分：
一、上訴人起訴主張：原審已判決確定之被告李玉麗乃被上訴人公司之營業員，利用保管被上訴人公司客戶即訴外人蘇鎮鋒之存摺、印章之機會，盜賣蘇鎮鋒之股票，並以盜蓋蘇鎮鋒另枚印章之方式，填具取款條盜領匯入蘇鎮鋒於上訴人公司內戶頭之券款，經協議後，上訴人先墊付一百九十六萬元與蘇鎮鋒，李玉麗雖曾再向上訴人清償五萬五千元，惟其餘則表示無法支付，上訴人顯因李玉麗之行為受有一百九十萬五千元之損害，爰依侵權行為之規定請求被上訴人負損害賠償責任；再被上訴人對其營業員即李玉麗未盡監督之責，使李玉麗得以違反證券管理相關規定而保管客戶蘇鎮鋒之存摺、印章，持以盜賣客戶股票及盜領存款，被上訴人對於營業員之管理、監督顯有疏失，爰依民法第一百八十八條第一項之規定，請求被上訴人與李玉麗負連帶損害賠償責任。原審判決後，上訴人於本院另追加依民法第三百十二條規定主張清償代位，行使訴外人蘇鎮鋒對被上訴人之權利。
二、被上訴人則以：李玉麗雖為被上訴人公司之營業員，但依法令營業人員既不得保管客戶之存摺、印章，且業務員為客戶從事買賣股票並無須持有客戶之存摺、印章，另被上訴人公司之客戶開戶聲明書亦載明，不得將原印鑑、款項、存摺（含一般存摺與集保公司存摺）交予被上訴人公司員工保管，否則應由客戶自行負責等語，而為客戶立具上開聲明書時所深明，故在客觀上殊難認為李玉麗之行為係業務員執行職務之範圍，或利用執行職務之機會所為之行為。職是，李玉麗縱使趁保管蘇鎮鋒銀行存摺之便，以蘇鎮鋒在上訴人公司所留存印鑑卡不符之印章，蓋用於取款條上盜領存款之行為，亦屬其個人之違法行為，客觀上顯與執行職務無關，亦無所謂基於利用執行職務之機會而為之行為可言。次查訴外人蘇鎮鋒在被上訴人公司開戶所留存之印鑑卡上始終均註明「以上貳式憑壹式有效」，乃因客戶可選擇以「簽名」或「蓋章」或兩者兼備方式之緣故，是上訴人所指「．．．使該印鑑卡由原為『壹式憑壹式有效』變為『兩式憑壹式有效』．．．」云云，顯無依據。且李玉麗縱使盜賣股票，亦將其轉為價金存入蘇鎮鋒於上訴人銀行之帳戶，至於上訴人就該存入之款項應否付款，則須由上訴人基於伊與蘇鎮鋒間之消費寄託契約，本於善良管理人之注意詳予辨識，其與買賣股票乃屬兩碼事。又上訴人另依民法第三百十二條規定主張清償代位，行使訴外人蘇鎮鋒對被上訴人之權利，為訴之追加，被上訴人不同意等語資為抗辯。（原審對上訴人請求李玉麗賠償部分為上訴人勝訴之判決，李玉麗未聲明不服，此部分已經確定。）
三、本件上訴人起訴主張：李玉麗乃被上訴人公司之營業員，竟盜賣被上訴人公司客戶即訴外人蘇鎮鋒之股票，並以盜刻蘇鎮鋒另枚印章與先前為設立帳戶而留存於上訴人公司印鑑文相似之印章之方式，填具取款條盜領蘇鎮鋒於上訴人公司內戶頭之存款，上訴人已先墊付一百九十六萬元與蘇鎮鋒，李玉麗曾向上訴人清償五萬五千元，至今尚有一百九十萬零五千元未獲清償等情，業據提出取款憑條影本九份、客戶歷史檔交易明細查詢影本四份、協議書影本一份、轉帳支出傳票及轉帳收入傳票影本各一份、慶豐商業銀行客戶歷史交易對帳單影本一份為證，並為被上訴人所不爭執，堪信為真實。
四、按故意以背於善良風俗之方法加損害於他人者，負損害賠償責任，民法第一百八十四條第一項後段定有明文。經查，李玉麗係持訴外人蘇鎮鋒之存摺並以盜刻蘇鎮鋒另枚印章與先前為設立帳戶而留存於上訴人公司印鑑相似之印章之方式，填具取款條領取蘇鎮鋒於上訴人公司內戶頭之存款，其行為顯係出於故意，其手段亦顯背於善良風俗；又因李玉麗非債權之準占有人，上訴人因此所為之給付對蘇鎮鋒即不生清償之效力，上訴人即因李玉麗之行為而受有財產上之損失，此顯與李玉麗之行為具有因果關係，揆諸前開說明，李玉麗自應依民法第一百八十四條第一項後段之規定負侵權行為之損害賠償責任。惟被上訴人雖為李玉麗之僱用人，然應否與李玉麗連帶負賠償責任，依民法第一百八十八條第一項前段之規定，則以李玉麗上開行為是否執行職務上之行為為斷。
五、按証券商負責人與業務人員管理規則第二條第二項及第十六條第二項第十一款分別規定：「所謂業務人員，係指從事Ａ、有價證券之投資分析或內部稽核，Ｂ、有價證券承銷、買賣之接洽或執行，Ｃ、辦理有價證券自行買賣、交割或代辦股務，Ｄ、辦理有價證券買賣之受託、申報、結算及交割」、「證券商之負責人及業務人員，除其他法令另有規定外，不得挪用或代客戶保管有價証券、款項、印鑑或存摺」。從而，証券公司業務員之職務範圍僅限於代理客戶辦理股票之買入及賣出業務，業務人員職掌中並無保管客戶之股票、印章、存摺等行為，且由股票自由買賣交易之性質，股票之買賣相當於金錢之出入，除客戶與業務員有特別之約定外，業務員為客戶從事股票買賣一事並無需持有客戶之存摺、印章，如業務員基於與客戶間之私誼或委託關係而保管客戶之存摺、印章，則屬另一法律關係，尚難認該保管行為係業務員執行職務之範圍或利用執行職務之機會所為之行為。經查：本件蘇鎮鋒之買賣股票戶是借予 洪雲芽 使用，李玉麗係利用下班時間至客戶洪雲芽處推展業務，並建議洪雲芽買賣某支股票，或是去洪雲芽家純聊天或談股票的事情安慰洪雲芽，有時候會應洪雲芽詢問而建議可以買賣股票的種類，此時李玉麗利用洪雲芽要求其代為補登存摺之機會，盜刻蘇鎮鋒銀行印章，並偽造存摺內容以防洪雲芽心裡生疑，進而盜領蘇鎮鋒於上訴人公司內戶頭之存款。並非如上訴人所稱，李玉麗利用蘇鎮鋒委託買賣股票之機會盜刻印章、盜領存款，業據洪雲芽與李玉麗於本院陳述明確。故對於被上訴人之受僱人李玉麗之上述行為，是否為民法第一百八十八條第一項所規定之「執行職務」之行為？被上訴人是否因此需與其受僱人李玉麗對上訴人連帶負損害賠償責任？即為爭點之所在。按民法第一百八十八條所定僱用人責任，以受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，始有其適用。倘為受僱人個人之犯罪行為而與執行職務無關，即與該條所定成立要件不合，尚難令僱用人與受僱人負連帶賠償責任（最高法院八十八年度台上字第九六二號判決參照）。即證券經紀商為受託買賣有價證券而雇用營業人員為直接有關有價證券買賣之行為者，必該營業人員因執行與有價證券買賣有關之行為而不法侵害他人之權利者，始得令證券經紀商與該營業人員負連帶賠償責任，倘係營業人員個人之犯罪行為而無關有價證券買賣之職務者，自難謂係因執行職務而不法侵害他人之權利。被上訴人即可不與其受僱人李玉麗對上訴人負連帶賠償責任。經查：李玉麗係趁保管蘇鎮鋒之存摺之便，另行未經蘇鎮鋒（實際使用人洪雲芽）之同意而盜刻與留存於上訴人公司相符之蘇鎮鋒印鑑章蓋於取款條上，並憑之盜領蘇鎮鋒之存款等情，已如前述，依據前開說明，李玉麗之行為應屬個人違法之侵權行為，客觀上應與其執行職務無關，亦非基於利用執行職務之機會而為之行為。況金融機關於受理領款作業時，除須取款條上之印章與銀行存留之印鑑章相符外，尚須提出存款戶之存摺，銀行須盡善良管理人之注意比對印文相符後，亦即取款條上所蓋之印文為真正，始可辦理領款，實務上並不審查提領存款之人係本人、或係受任人，若印章為真正，縱提領存款之人係盜領銀行之存款，亦生清償之效力（最高法院六十八年五月八日第六次民事庭庭推總會會議決議參照），反之；銀行如對印鑑不符因疏未注意而予取款，即難認有清償效力。本件李玉麗持偽造之取款憑條，向上訴人盜領蘇鎮鋒之存款，上訴人之職員本應就李玉麗所提出之取款憑條上之印文是否真正，以善良管理人之注意為辨認，惟因上訴人職員未能注意及之，致蘇鎮鋒之存款被李玉麗盜領，蘇鎮鋒依法自得請求上訴人返還消費寄託物即上開存款，而上訴人對己身之損失，應對侵權行為人即李玉麗為損害賠償之請求；李玉麗雖為被上訴人公司之受僱人，惟証券公司之業務人員代客戶保管股票、印章、及存摺行為，既為法令所禁止之行為，而李玉麗保管蘇鎮鋒之銀行存摺亦係屬另一法律關係，已如上述，則李玉麗盜領蘇鎮鋒存款之行為，顯係其個人行為，非因執行被上訴人公司所發之命令、或受委託之職務自體、或執行該職務所必要之行為，且在客觀上亦難認與其執行職務有關，上訴人以李玉麗盜領系爭存款行為屬執行職務行為或利用執行職務之機會所為之行為而認被上訴人公司應負連帶損害賠償責任，核與法不符，上開盜領存款行為既非職務行為，則被上訴人選任受僱人、及監督受僱人職務之執行是否已盡相當之注意，即無審酌之必要，上訴人以被上訴人未盡選任受僱人注意義務，任由營業員為客戶保管存摺等行為致生本件損害，被上訴人應連帶負損害賠償責任，即屬無據。
六、上訴人另於本院追加訴之聲明主張「代位清償」之法律關係。按就債之履行有利害關係之第三人為清償者，得按其限度就債權人之權利，以自己之名義，代位行使，民法第三百十二條前段定有明文。是無利害關係之第三人，縱已清償，亦無代位權可言，必就債之履行有利害關係之第三人為清償時，始取得代位權。且此有利害關係之第三人代位權，係確保其求償權之實現為目的。而所謂就債之履行有利害關係之第三人，如連帶債務人、不可分債務人、保證人、物上保證人、擔保物之第三人取得人或買受人、或承擔催收借款之借款中人、或其他因該主債務不履行而將受債權人追償之第三人（最高法院八十三年度台上字第二二三○號判決參照）。又最高法院七十三年第十一次民事庭會議決議略謂：第三人持真正存摺而蓋用偽造印章於取款條上提取存款，不能認係債權之準占有人，金融機關對第三人為清償時，對存款戶不發生清償之效力。故由以上之實務見解得知，被上訴人之受僱人李玉麗雖盜刻蘇鎮鋒之印章，且盜領其在上訴人公司存摺之存款，惟依上述最高法院之決議內容，因李玉麗並非債權之準占有人，故上訴人對於蘇鎮鋒之清償並不生清償之效力，然對蘇鎮鋒而言，其並未因李玉麗之行為而受有損害，因其對上訴人之存款債權仍存在，而真正直接受害人係上訴人本身。其嗣後清償債務係清償自己對蘇鎮鋒之債務，並非清償他人之債務，即不能主張「代位清償」之法律關係。是故上訴人主張代位清償應無理由。
丙、綜上所述，上訴人依侵權行為及代位清償之法律關係請求被上訴人與李玉麗連帶賠償一百九十萬零五千元及自九十年五月十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，沒有理由，不應准許。原審就此部分為駁回上訴人聲明之判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，沒有理由，應予駁回。
丁、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第四百六十三條、第三百八十五條第一項，判決如主文。
中華民國九十一年五月七日~B1民事第三庭審判長法官陳照德~B2法官蔡王金全~B3法官曾謀貴右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B書記官林振甫中華民國九十一年五月八日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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