裁判字號：臺灣南投地方法院95年訴字第534號刑事判決
裁判日期：民國95年08月08日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣南投地方法院刑事判決95年度訴字第534號公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十五年度毒偵字第八六八號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。扣案之注射針筒貳支，均沒收。
事實及理由
一、犯罪事實：
（一）甲○○前於民國九十二、九十四年間，分別因施用第一級毒品、竊盜案件，經本院各判處有期徒刑一年及十月確定，並經定應執行刑有期徒刑一年九月確定，甫於九十四年十二月三十一日縮刑期滿執行完畢。
（二）甲○○復因施用毒品案件而受觀察、勒戒處分執行，因認無繼續施用毒品傾向，嗣於九十一年八月二十七日執行完畢。惟甲○○仍未能戒除毒癮，於前述觀察、勒戒執行完畢釋放後，五年內，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，於九十五年五月二十六日十時十分許回溯九十六小時之某時點（排除為警查獲之九十五年五月二十六日七時三十分許起至同日十時十分許之期間），連續在南投縣○○鎮○○里○○路○○○號住處，以注射針筒注射之方式，施用海洛因二次。嗣經警方於同日七時三十分許，持本院所核發之搜索票搜索甲○○上開住處時，當場在二樓臥室內查獲甲○○所有而已使用過之注射針筒二支，甲○○遂為警方攜回採尿送驗，結果呈嗎啡類陽性反應，因而查悉上情。
二、本案證據，除引用檢察官起訴書（如附件）之記載外，另補充：⑴被告甲○○於本院行準備程序與審理時坦承犯行，⑵臺中縣政府警察局霧峰分局搜索扣押筆錄一份。
三、論罪科刑之理由：
（一）按海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所稱之第一級毒品，不得非法施用。核被告施用海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。
（二）被告施用前持有第一級毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
（三）被告行為後，刑法於民國九十四年一月七日修正通過，於同年二月二日公布，並於九十五年七月一日施行。依修正後刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，茲查：
⒈被告行為後，刑法第五十六條連續犯之規定業已刪除，則
被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，以適用被告行為時之法律即舊法論以連續犯，較有利於被告（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。
⒉刑法有關累犯之規定，修正前第四十七條規定：「受有期
徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，修正後同條第一項則規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，修正後之規定係限制以故意再犯者為限，方成立累犯。查本件被告前於九十二、九十四年間，分別因施用第一級毒品、竊盜案件，經本院各判處有期徒刑一年及十月確定，並經定應執行刑有期徒刑一年九月確定，甫於九十四年十二月三十一日縮刑期滿執行完畢，此有刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表等附卷可參，其受前揭有期徒刑之執行完畢後，於五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第四十七條或修正後之刑法第四十七條第一項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形。
⒊經綜合比較上開各項規定之結果，以九十五年七月一日修
正公布施行前之規定（即被告行為時之法律）較有利於被告，則依修正施行後刑法第二條第一項前段之規定，本件應適用被告行為時之舊法。故被告先後多次施用第一級毒品海洛因之犯行，時間密接，所犯係構成要件相同之行為，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條之規定論以一罪，並加重其刑；又應依修正前刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，並遞加之。
（四）檢察官雖僅就被告於九十五年五月二十六日十時十分許回溯九十六小時之某時點施用第一級毒品海洛因一次之犯行起訴，惟已起訴部分與未起訴部分，有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，且據被告於本院審理時自白犯罪，本院自得併予審究。
（五）爰審酌：⑴被告前有違反毒品危害防制條例等前科，且前因施用毒品之犯行，經觀察、勒戒執行完畢釋放，無視國家杜絕毒品之政策，仍故態復萌，再犯本案施用第一級毒品海洛因犯行；⑵施用毒品係對於自身健康之戕害行為，對他人權益損害非鉅；⑶被告犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、有關沒收部分：扣案之注射針筒二支，係被告所有且供其施用第一級毒品犯罪所用之物，業據被告於本院審理時供明在卷，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定，宣告沒收。
五、適用之法律：
（一）刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段、第三百十條之二、第四百五十四條第二項。
（二）毒品危害防制條例第十條第一項、第二十三條第二項。
（三）刑法第十一條前段、第二條第一項、第三十八條第一項第二款，九十五年七月一日修正公布施行前之刑法第五十六條、第四十七條。
六、如不服本判決，得自判決送達之日起十日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
本案經檢察官邱朝智到庭執行職務。
中華民國95年8月8日
刑事第四庭法官孫于淦上正本證明與原本無異。
書記官中華民國95年8月8日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。