臺灣高等法院高雄分院94年度上訴字第1853號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上訴字第1853號刑事判決

裁判日期：民國95年01月17日

裁判案由：貪污治罪條例等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上訴字第1853號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人李佩娟上列上訴人因被告貪污治罪條例等案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第1123號中華民國94年10月14日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第22054號，原審認不宜以簡易判決處刑，改依通常程序審理），為被告利益提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○竊盜，處有期徒刑肆月，如易科罰金以參佰元折算壹日，緩刑貳年。
事實
一、甲○○係行政院海岸巡防署南部地區巡防局第五海岸巡防總隊海澄安檢所（下稱海澄安檢所）一兵（於民國92年6月15日入伍，94年2月16日退伍），負責海岸巡防勤務。93年8月26日下午6時許，甲○○當日下午6時許下勤後，將值勤所用之警用三節甩棍1支及雙軌組合式手銬1副（該手銬價值新臺幣（下同）336元）放置於海澄安檢所值班台旁之交接桌上，詎其竟意圖為自己不法所有，利用下一班值勤人員尚未出勤而無人發現之機會，徒手竊取上開安檢所管理使用之手銬1副得手。嗣於翌日上午7時許，甲○○休假外出時，為該安檢所所長 蔣誠杰 發覺而查獲，並扣得上開手銬。
二、案經國防部南部地方軍事法院檢察署移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。
理由
壹、程序部分：
一、本件犯罪行為之發生地為海澄安檢所，而因行政院海岸巡防署各地區巡防局所屬總隊、大隊及各安檢駐在所，並非依國防部組織法第10條所設置之軍事機關，有行政院海岸巡防署90年10月9日（90）署巡岸字第0900012842號函在卷可佐（見軍檢卷第13至14頁），故上開海澄安檢所即非陸海空軍刑法第76條第1項第8款所稱之「營區」或「其他軍事處所」，從而，本件之審判權即非屬軍事法院，而應由普通法院審判，先予敘明。
二、
（一）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。
（二）本件證人蔣誠杰於檢察官偵查中所為之陳述，其性質固屬傳聞證據，惟其未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，反對該項供述得具有證據能力之被告，亦未釋明上開供述有顯不可信之情況，依上說明，其於偵查中之證言自具有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告甲○○坦承上揭竊取手銬1副之犯罪事實不諱，核與證人蔣誠杰於偵查中結證關於查獲本案經過各情相符，並有前開手銬1副扣案足憑，被告之自白與事實相符，自得採為論科之依據。
二、按士兵不能離開軍隊而獨立執行職務，除別依法令派充執行公務者外，現役士兵不能視為刑法上之公務員（司法院院字第1063號、2343號解釋意旨參考）。本件被告行為時雖係現役軍人一兵，惟其下手行竊時已經下勤，並將服勤所配帶之手銬放回值班台，顯見其行為時已無依法令派充而執行公務之情形存在，是被告竊盜時已無公務員身分至明。核被告所為，係犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪。檢察官於起訴法條中列載被告係犯刑法第335條第1項之侵占罪，到庭檢察官於原審中另具狀將起訴法條變更為貪污治罪條例第4條第1項第1款之侵占公有器材罪。惟查被告係於下勤後將先前服勤所配帶之手銬1副放置於辦公桌上後離去，該手銬已非在其持有之中，嗣乘無人之際始起意返回行竊得手，所為應屬竊盜範疇，尚與侵占罪之構成要件不合，檢察官容有誤會，惟其社會基本事實同一，爰變更法條予以適用（最高法院81年度台非字第423號、88年度台非字第350號判決意旨參考）。又本件係夜間行竊，惟失竊地點係海澄安檢所值班台，並非有人居住之住宅或附連圍繞之建築物，並無刑法第
321條第1項第1款之適用，附此敘明。
三、原審予以論科，固非無見，惟查被告所為係犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪，原判決認被告係犯貪污治罪條例第4條第1項第1款之竊取公有財物罪，尚有未洽。檢察官以被告行為時並非公務員，不得處以貪污治罪條例相關罪名為由，提起上訴，非無理由，應由本院將原判決撤銷並予改判。
爰審酌被告因一時貪念，竊取上開手銬，所為並不足取，惟被告並無任何刑事前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，犯後坦承犯行，態度良好，竊得之手銬價值僅336元，價值非鉅等其他一切情狀，量處有期徒刑4月，並諭知其易科罰金之折算標準。末查被告前未曾犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，年輕識淺，一時失慮致罹刑章，事後坦承犯行，頗具悔意，經此科刑之教訓及審判程序後，應已知所警惕而無再犯之虞，本院認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑2年，以啟自新。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第320條第1項、第41條第1項前段、第74條第1款，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳新慶到庭執行職務。
中華民國95年1月17日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官任森銓法官陳明富以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
中華民國95年1月17日
書記官魏文常附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第320條：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。