裁判字號：臺灣高等法院臺南分院104年抗字第3號刑事裁定
裁判日期：民國104年01月12日
裁判案由：定應執行刑
臺灣高等法院臺南分院刑事裁定104年度抗字第3號抗告人 李晉廣 即受刑人上列抗告人即受刑人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣嘉義地方法院中華民國103年11月24日所為之103年度聲字第1141號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、抗告意旨略以：抗告人即受刑人李晉廣主動投案並將金額全數歸還銀行，符合自首要件，請法院重新考量；又抗告人所犯附表編號1所示偽造文書案件所處之有期徒刑已執行完畢，為何一併定應執行刑，因此不服原裁定，提起抗告云云。
二、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，有二裁判以上者，依刑法第51條規定，定其應執行之刑，同法第50條、第53條分別定有明文。再法院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合。刑法第51條第5款規定數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾30年，其就數罪併罰，固非採併科主義，而係採限制加重主義，就俱發各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，且不得逾法定之30年最高限制，此即外部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越（最高法院80年台非字第473號判例及96年台上字第7583號、97年度台上字第2017號判決意旨參照）。是在數罪併罰有二裁判以上定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束。又關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例意旨及85年度台上字第2446號判決意旨可資參照）。
三、經查：㈠抗告人先後犯如原裁定附表所示之偽造文書2罪及詐欺1罪
，業經臺灣高雄地方法院及原審法院分別判處如原裁定附表所示之刑，嗣經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官向最後事實審之原審法院定其應執行之刑，經原審法院審核認聲請為正當，依上揭法律規定，裁定抗告人附表所示之罪應執行有期徒刑10月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算壹日。本院審酌：附表所示之罪，應於各刑中之最長期（5月）以上，各刑合併之刑期（12月）以下，定其應執行之刑期；又抗告人所犯原裁定附表編號2至3所示2罪，前經原確定判決定應執行刑有期徒刑6月（得易科罰金），有該刑事判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可參。從而，原裁定就抗告人所犯如原裁定附表所示各罪，定其應執行之刑為有期徒刑10月，既在外部性界限（5月以上、12月以下）、內部性界限（所犯編號1所示之罪所處徒刑5月＋編號2至3所示之罪前經定應執行刑6月＝11月）之範圍內，即合於法律規定之外部界限，復未逾自由裁量之內部界限，並未違反比例、平等原則，尚無失衡之不當情形，自難認原審法院就本件定應執行刑所為裁量權之行使，有逾越上開外部界限與內部界限之違法，是原審所為本件定應執行刑之裁定，核無不合。
㈡抗告人所犯附表編號1所示之偽造文書罪，雖於民國103年
5月6日執行完畢，有卷附臺灣高等法院全國前案紀錄表可按，惟按數罪併罰之案件，其各罪判決均係宣告刑，並非執行刑，縱令各案中一部分犯罪之宣告刑在形式上已經執行，仍應依法聲請犯罪事實最後判決之法院裁定，然後再依所裁定之執行刑，換發指揮書併合執行，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢，在所裁定之執行刑尚未執行完畢前，各案之宣告刑不發生執行完畢之問題（最高法院90年度台非字第340號、最高法院95年度台非字第
320號判決意旨參照）。查抗告人所犯如附表編號1所示之罪固經執行，但依前開意旨，該已執行之該罪僅應予扣除而不能認為已執行完畢，在所裁定之執行刑尚未執行完畢前，各案之宣告刑不發生執行完畢之問題，仍應予合併定應執行刑。
㈢綜據上述，原裁定並無違誤或不當，抗告人就原審法院依職
權為合義務裁量之職權適法行使事項，徒以自己之說詞，任意指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中華民國104年1月12日
刑事第四庭審判長法官沈揚仁
法官蔡憲德法官林欣玲以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後五日內向本院提出抗告狀。
書記官鄭信邦中華民國104年1月12日附表：
┌────────┬──────────┬──────────┬──────────┐│編號│1│2│3│├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││罪名│偽造文書│詐欺│偽造文書││││││├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤││有期徒刑5月，如易科│有期徒刑4月，如易科│有期徒刑3月，如易科││宣告刑│罰金，以新臺幣1,000│罰金，以新臺幣1,000│罰金，以新臺幣1,000│││元折算1日│元折算1日│元折算1日│├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││犯罪日期│100年12月間至101年│102年04月02日下午2│102年04月02日下午1│││3月間某日│時36分許│時45分許│├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││偵查(自訴)機關│高雄地檢102年度偵字│嘉義地檢103年度偵字│嘉義地檢103年度偵字││年度案號│第7113號│第1656號│第1656號││││││├───┬────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││││法院│高雄地院│嘉義地院│嘉義地院││││││││最後├────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││││案號│102年度簡字第1629號│103年度簡上字第86號│103年度簡上字第86號││事實審││││││├────┼──────────┼──────────┼──────────┤││判決日期│102年05月31日│103年09月30日│103年09月30日│├───┼────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││││法院│高雄地院│嘉義地院│嘉義地院││││││││確定├────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││││案號│102年度簡字第1629號│103年度簡上字第86號│103年度簡上字第86號││判決││││││├────┼──────────┼──────────┼──────────┤││判決│102年08月01日│103年09月30日│103年09月30日│││確定日期││││└───┴────┴──────────┴──────────┴──────────┘