臺灣高等法院花蓮分院90年度上訴字第136號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院90年上訴字第136號刑事判決

裁判日期：民國90年07月19日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決九十年度上訴字第一三六號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 曾泰源 律師右列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺東地方法院九十年度訴字第一七號中華民國九十年五月九日第一審判決(起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署八十九年度偵字第一九二五、毒偵字第四七五號)，提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實甲○○曾因多次犯竊盜、違反麻醉藥品管制條例、藥事法等案件，經法院判處有期
徒刑三年、七月、五年六月及七月確定，而於民國(下同)八十三年八月二十七日入獄接續執行至八十八年七月二十三日假釋出獄付保護管束，仍不知悔改，竟基於概括犯意，分別於八十九年九月中旬間及十月二日下午三、四時左右，在花蓮縣○○鄉○○街十之一號 鍾奇 能（另案偵查中）住處，連續無償轉讓三、四次第一級毒品海洛因予 鍾奇能 施用；又於八十九年十月二日于 明輝 （另案偵查中）因另案供出毒品來源，協助警方辦案而以行動電話與之連絡，表明欲以新臺幣（下同）十五萬元代價購買安非他命十兩，並商借掌心雷改造手槍一枝，以供為防身之用時，甲○○竟基於販賣第二級毒品安非他命圖利之不法犯意，欣然應允，先於當日下午二時許，在花蓮縣花蓮市○○街○○○號合勝江山大樓前，向 吳家桂 （另案偵查中）以十七萬元購得安非他命一大包（毛重四百六十五點五公克），欲販賣 于明輝 十兩，餘供自己施用，繼而以行動電話吩咐于明輝先於花蓮縣臺九線公路沿途等候取貨，並攜帶上開安非他命及海洛因三小包（毛重八‧一公克）駕駛車號00—一五八○號自用小客車搭載不知情之鍾奇能、 潘星鳳 、 魏貴香 至花蓮縣玉里鎮後，又以上開行動電話與于明輝相約於花蓮縣○里鎮○○路○段圓環交易，嗣於同日二十時三十分，途經花蓮縣○里鎮○○路○段○○號時，為循線追緝員警攔檢，其立刻拔腿逃逸，惟隨○於○鎮○○路○○○號前為警逮捕，並當場扣得上開安非他命一大包、海洛因三小包、撞針已斷裂未具殺傷力掌心雷改造手槍（槍枝管制編號0000000000）一枝（業經鑑定不具殺傷力，公訴人於本件起訴書中說明不另為不起訴處分）及鍾奇能所有之注射針筒二支、塑膠小鏟子一支。
案經臺東縣警察局移送台灣台東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由訊據上訴人即被告甲○○固對於前開時、地向吳家桂購買大量安非他命及與于明輝
約定於花蓮玉里交付毒品等情坦承不諱(見一九二五號偵卷第一四六頁反面)，惟 矢口 否認有何販賣予于明輝之意圖及轉讓海洛因與鍾奇能之行為，辯稱：于明輝本來要以十五萬元請其幫忙買半公斤，經其向吳家桂詢價結果，半公斤須十七萬，于明輝始於去玉里的路上要求其出二萬元合買。又其未曾進入鍾奇能之住處，不可能在家門口轉讓毒品，而十月二日鍾奇能與其及其女友潘星鳳一同乘車由其住處出發到玉里，並非前往鍾奇能住處搭載，不可能在其女友面前轉讓毒品，且扣案之第一級毒品海洛因，係鍾奇能之前在其住所施用被其發現沒收的，非其所有云云。
本院查：
㈠被告如何於右揭時地無償轉讓海洛因予鍾奇能施用之事實，業據證人鍾奇能在警
訊及偵查中證述翔實，又鍾奇能於原審與被告對質時，仍無視被告之矢口否認，堅稱被告有轉讓海洛因之行為，並對十月二日轉讓之過程詳加敘述。綜觀鍾奇能前後證詞相符，並無任何矛盾，參以前開由被告所駕上開車輛中所扣得注射針筒二支及塑膠鏟一支為鍾奇能所有，業經其坦認在卷，顯見二人交情甚密，並無仇怨，鍾奇能應無甘冒承擔偽證罪責之風險而捏造謊言、構陷被告之理，其證言堪信為真實，被告空言否認，不足採信。至證人潘星鳳於原審調查時所證鍾奇能於十月二日與其一同由被告住處出發等情，因潘星鳳自承其為被告之同居人，且曾於該次訊問之前一星期前往看守所探視被告，實不無與被告串證之嫌疑，又潘星鳳除記得當日鍾奇能與其一同出發外，對於其他問題均答以不清楚不記得等含糊之詞，顯有迴護被告之意圖，要其證詞應非可採。
㈡于明輝於八十九年十月二日首次與被告聯絡時，係向被告表示要以十五萬元十兩
之價格「調東西」，且在後續之電話中僅聯絡交易之時間地點，並未有討價還價之情形，此業據台東縣警察局刑警隊第二組偵查員 戴春益 於原審到庭結證詳實，核與于明輝警訊及偵查中所供情節相符，並有台東縣警察局刑警隊二組所提本案報告附於偵查卷可稽，又于明輝電洽被告購買毒品既係因其於另案供出被告為毒品來源，而電話聯絡之前後過程又經台東縣警察局刑警隊人員在旁嚴密監控，于明輝實無可能轉而表示請被告「幫忙」購買，甚至並與被告討論合買事宜，足見被告所辯，純屬憑空捏造之詞，委無可採。至於于明輝於原審調查時證稱，其於電話中要求被告與其合買毒品云云，則顯係事後迴護被告之詞，不值採信。此外，復有前開聯絡之行動電話通聯記錄在卷可查，及經內政部警政署鑑定為高純度之安非他命（毛重四百六十五點五公克）扣案可資佐證，事證明確，被告具有販賣第二級毒品安非他命之意圖，並已著手於販賣行為之實施可資斷定。
㈢關於扣案之第一級毒品海洛因之來歷，被告於八十九年十月三日初次警訊中供稱
係于明輝託其保管，嗣於同月二十日警訊時又供稱係其本人向吳家桂購買並施用剩下的，其後又於原審調查時改稱係鍾奇能於其住所施用時被其發現而沒收的，前後翻異說詞，顯然意圖混淆視聽脫免罪責。惟按「持有」並不等同於「所有」，而係以「實力支配」與否作為判斷標準，因此，第一級毒品海洛因三小包（毛重八點一公克）既由被告所駕車上扣得，可見該等毒品可由被告任意攜帶往來，係於被告實力支配之下，不論前開毒品為何人所有，被告均不能脫免持有第一級毒品之罪責。
被告本次之販賣行為，係因警方囑另案被告于明輝電洽被告而進行，雖被告已著手
實施犯罪行為，然因于明輝並無買受之真意，雙方意思並未合致，亦無完成毒品交易之程序，應屬販賣未遂階段，最高法院八十五年度第四次刑事會議決議可資參照，公訴人認被告犯行已屬既遂尚有未合。又被告一經于明輝提出買受毒品之要約，即可立刻賒帳取得四百六十五點五公克之大量毒品，顯見其與毒品來源淵源非淺，且早有販賣毒品之準備，並非因于明輝之邀約始產生販賣毒品之犯意，是本件警方指揮另案被告查緝本案被告之行為，與「陷害教唆」顯然扞格，亦先敘明。再被告持有第一級毒品之低度行為為轉讓第一級毒品之高度行為所吸收，不另論以持有之罪。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第五項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪及第八條第一項轉讓第一級毒品罪。被告連續轉讓第一級毒品海洛因之行為，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪，顯係以概括犯意為之，屬連續犯，應依法論以一罪，並加重其刑。所犯二罪之間犯意各別、行為有異，應分論併罰。被告販賣第二級毒品犯行尚屬未遂，已如前述，依刑法第二十六條前段之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。原審因依上開法條再審酌被告前科累累、素行不良、假釋出獄仍不知悔改向上，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，又其已戒除毒癮，業經其供明在卷，卻專事販賣、轉讓毒品危害他人，影響社會秩序甚鉅，且犯後全無悔意，一再飾詞卸責，顯見惡性重大等一切情狀，分別量處如原判決主文所示之刑。並定其應執行之刑為有期徒刑十一年，另敍明扣案之安非他命（毛重四百六十五點五公克）海洛因（毛重八點一公克），分別為第二級與第一級毒品，沒收銷燬之，認事用法，尚無不合，被告之上訴意旨，否認有販賣毒品，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官翟光軍到庭執行職務中華民國九十年七月十九日
審判長法官蔡俊有
法官林德盛法官黃永祥右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀。其未敍述理由者，並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由狀(須附繕本)。
書記官吳家瑩中華民國九十年七月十九日附註：
毒品危害防制條例第四條第五項、第二項、第八條第一項、第十八條第一項毒品危害防制條例第四條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第八條第一項：
轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第十八條第一項：
查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。但合於醫藥或研究之用者，得不予銷燬。