裁判字號：臺灣臺北地方法院106年訴字第4842號民事判決
裁判日期：民國107年07月30日
裁判案由：履行協議等
臺灣臺北地方法院民事判決106年度訴字第4842號原告 溫尚君 訴訟代理人 林蓓玲 律師複代理人 李德豪 律師被告 余珊蓉 訴訟代理人 張家賓 律師上列當事人間請求履行協議等事件，本院於民國107年7月5日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣壹佰貳拾伍萬零壹佰肆拾捌元，及自民國一百零六年十月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之二十七，餘由原告負擔。
本判決於原告以新臺幣肆拾壹萬柒仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹佰貳拾伍萬零壹佰肆拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按被告不抗辯法院無管轄權，而為本案之言詞辯論者，以其法院為有管轄權之法院，民事訴訟法第25條定有明文。經查，依兩造簽訂之協議書（下稱系爭協議書）第5條第2項約定以臺灣新竹地方法院為管轄法院（見本院卷第35頁），惟被告於應訴時並未抗辯本院無管轄權，而為言詞辯論，揆諸首揭規定，本院自有管轄權，合先敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時訴之聲明第1項原為：「被告應給付原告新臺幣（下同）4,617,720元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。」（見本院臺北簡易庭106年度北司調字第1159號卷【下稱司調卷】第1頁），嗣於民國107年6月28日以民事準備變更訴之聲明暨言詞辯論意旨狀減縮聲明第1項為：被告應給付原告3,585,115元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息（見本院卷第
152頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸前揭說明，均無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠、被告於101年間欲與他人合夥經營中銀律師事務所之事業，惟因其自身資金不足，遂邀約原告為其事業隱名出資，並簽訂系爭協議書，系爭協議書載明被告就中銀律師事務所出資額之比例為20％即180萬元，而原告為被告所經營之上開事業隱名出資90萬元，並於系爭協議書第3條第1項約定由原告引介至中銀律師事務所承辦並計入被告營業績效之案件，被告應分配相當於服務公費總額30％予原告，同條第2項約定被告自中銀律師事務所之股息分派，應分配半數利益予原告。原告乃依約於101年7月起陸續匯款90萬元至被告指定之訴外人 馮昌國 帳戶內。
㈡、而因原告引介訴外人 劉逢清 、 陳沼君 、 汪彩秀 至中銀律師事務所之案件費用共計64萬元，被告依系爭協議書第3條第1項應給付192,000元。又依系爭協議書第3條第2項約定，被告自中銀律師事務所於101年至104年受領之盈餘共計1,186,229元，原告應受分配593,115元。又兩造於104年4月1日已終止兩造間之合夥關係，而因原告出資款於104年已增值至280萬元，被告即應依民法第709條規定返還280萬元之出資額予原告等語。並聲明：⒈被告應給付原告3,585,115元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠、因律師法第50條規定，未取得律師資格者不得與律師合夥經營事務所，是系爭協議書違反律師法第50條之強制規定而無效，兩造間僅存有消費借貸關係。
㈡、本件就引介費用之部分，被告對陳沼君84,160元部分、汪彩秀83,000元部分均不爭執，然就其餘部分原告並未檢附任何證據佐證被告已收受法律費用，就該部分請求自屬無據。又依系爭協議書第3條第2項股息分派之約定，必待中銀律師事務所於年度結算後尚有盈餘並決議分配股息時方有適用，然因中銀律師事務所規模持續擴張，每年包含人事費用、辦公室搬遷等費用支出甚多，是各合夥人於每年結算後並無盈餘，被告既未領受中銀律師事務所之盈餘，亦無從分配予原告。再就返還出資額之部分，雖被告曾提出以310萬之價格中止兩造關係，然經被告拒絕，又因中銀律事務所近年來爭議頻仍，現其合夥成數已無價值，原告以280萬元計算，自無理由。另因被告於103至106年間投入中銀律師事務所諸多成本，應由被告分擔其中520,982元，以此債權為抵銷等語，資為抗辯，並聲明：㈠、原告之訴及假執行之聲請均駁回；㈡、如受不利益判決，被告願供擔保，免為假執行。
三、經查，兩造先於101年口頭約定如系爭協議書所示契約關係，並由原告101年7月2日、同年10月12日、102年3月13日、102年10月18日匯款30萬元、15萬元、30萬元、30萬元共計105萬至馮昌國帳戶內，再由馮昌國退還15萬元，兩造後於103年12月簽訂系爭協議書等情，有系爭協議書、華南商業銀行匯款回條聯、存摺類存款取款憑條、匯款申請書等件在卷可參（見司調卷第34至35頁、本院卷第73至76頁），並為兩造所不爭執，堪信屬實。
四、原告另主張依系爭協議書第3條及隱名合夥之法律關係，被告應給付原告推介費、股息分派款及出資款等語，則為被告所否認，並以前詞置辯。是本院應審酌者厥為：㈠、系爭協議書是否違反強制禁止規定而無效？㈡、原告依系爭協議書第3條第1項請求192,000元，有無理由？㈢、原告依系爭協議書第3條第2項請求593,115元，是否有據？㈣原告依民法第709條規定請求返還出資款280萬元，有無理由？
㈠、系爭協議書是否違反強制禁止規定而無效？按強行法規可分為強制規定與禁止規定，其中禁止規定係指命令當事人不得為一定行為之法律規定。又禁止規定可再區分為取締規定及效力規定，前者僅係取締違反之行為，對違反者加以制裁，以禁遏其行為，並不否認其行為之私法上效力。後者不僅取締違反之行為，且否認其私法上之效力。又法律行為違反禁止規定之效果為何，如該法律規定本身未為明文規範時，則須經解釋之途徑，參酌個別規定的文字、體系，尤其法律規範目的等因素認定之。又按未取得律師資格，意圖營利，設立事務所而僱用律師或與律師合夥經營事務所執行業務者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣3萬元以上15萬元以下罰金，律師法第50條第1項定有明文。觀其立法理由為：「鑑於非律師意圖營利，與律師合夥經營事務所執行業務，和非律師意圖營利設立事務所而僱用律師執行業務，均有損及司法威信、社會秩序及當事人權益之虞，爰於第一項增列非律師意圖營利，與律師合夥經營事馬所執行業務之處罰規定，以嚴加取締。」，則綜核上開立法意旨、交易安全、法益種類及所禁止者係針對非律師者等為考量，應認該條項僅係對違反者課以制裁，並無因此而使律師與非律師間之合夥或僱傭關係均無效之旨，非屬效力規定，自無民法第71條規定之適用。是被告抗辯系爭協議書違反律師法第50條規定而無效云云，洵無可採。
㈡、原告依系爭協議書第3條第1項請求192,000元，有無理由？⒈系爭協議書第3條第1項約定：經甲方（即原告）引介，而
由中銀律師事務所所承辦，計入乙方（即被告）營業業績者，乙方應分配相當於服務公費總額30％之金額予甲方（見本院卷第34頁）。原告主張其引介之案件總額共計64萬元，被告應給付其192,000元等情，為被告所否認，原告就此部分自應舉證證明之。經查：
⑴劉逢清部分：
查證人劉逢清於另案原告告訴被告詐欺等刑事案件（下稱系爭刑案）偵查中證稱：我之前有透過原告委託中銀律師事務所，當時是原告介紹被告給我認識，被告表示他要去跟馮昌國律師合夥開事務所，我就表示如果這樣我這個案件要委任馮昌國律師。我是直接將律師費付給馮昌國律師，我沒有支付被告任何費用等語（見臺灣臺北地方法院檢察署【現更名為臺灣臺北地方檢察署】105年度偵續字第705號卷【下稱偵續卷】第34頁反面），核與證人即中銀律師事務所合夥人馮昌國於系爭刑案偵查中證稱：我與被告前後認識劉逢清，後來被告說劉逢清有事情要麻煩我，我就請他直接連絡我，這個案件原告及被告都沒有出面或表示任何意見等語相符（見偵續卷第65頁反面），應堪採信。是被告雖有引介劉逢清予被告認識，然案件承辦人為馮昌國律師，則被告抗辯此部分費用未計入被告服務公費等情，應屬可信，是原告依系爭協議書第3條第1項約定請求，為無理由。
⑵陳沼君部分：
①證人陳沼君系爭刑案偵查中證稱：我在101至103年間有委
託被告處理中國房地產的案件，當時是原告帶我到中銀律師事務所，由被告承辦案件，該案委任費用為7萬元。後來我有再透過原告向中銀律師事務所洽談，並給付20萬元法律顧問費給中銀律師事務所等語（見偵續卷第35頁），且被告對陳沼君曾給付律師費7萬元，並以名晟塑膠企業有限公司（下稱名晟公司）委任中銀律師事務所並給付20萬元法律服務費等情並不爭執，是此部分堪以認定。
②然被告抗辯上開20萬元為預付款，中銀律師事務所前已終止
與名晟公司之委任關係，並退款184,925元等情，有中銀律師事務所107年3月8日函文1紙可考（見本院卷第98頁），且為原告所不爭執（見本院卷第168頁），而因原告並未舉證證明20萬元之法律服務費已全數計入被告服務公費內，則其請求逾14,160元部分（計算試：20萬元－184,925元＝
14,160元），為無理由。③又按請求清償債務之訴，原告就其所主張債權發生原因之事
實，固有舉證之責任，若被告自認此項事實而主張該債權已因清償而消滅，則清償之事實，應由被告負舉證之責任（最高法院28年上字第1920號判例意旨參照）。被告另辯稱其已清償陳沼君部分引介費云云，然未提出任何事證以實其說，自無可採。
④從而，原告依系爭協議書第3條第1項請求被告給付引介費
25,248元（計算式：7萬元＋14,160元×30％＝25,248元）部分，為有理由，逾此範圍，則屬無據。
⑶汪彩秀部分：
①按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或
在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證，民事訴訟法第
279條第1項。經查，被告對原告引介汪彩秀且其支付律師費83,000元部分自承在案（見本院卷第93頁），是就原告此部分主張，應堪認定。
②原告雖主張此部分律師費共計27萬元，然未提出相關事證足
佐，至證人陳沼君於系爭刑案偵查中雖證稱：我有介紹汪彩秀的案件予原告，我記得她支付的律師費約10來萬等語（見偵續卷第35頁），然其所述金額與原告主張亦不相符，自難憑採，是原告主張此部分律師費逾83,000元部分，難認有據。又被告雖辯稱其已清償此部分債務，然同未提出相關事證為憑，自不足採信。
③基此，原告依系爭協議書第3條第1項請求被告給付引介費
58,100元（計算式：83,000元×30％＝24,900元），為有理由，逾此範圍，不能准許。
⒉綜上，原告請求被告依系爭協議書第3條第1項約定給付50
,148元部分（計算式：25,248元＋24,900元＝50,148元），應予准許，逾此範圍，則無理由。
㈢、原告依系爭協議書第3條第2項請求593,115元，是否有據？⒈查系爭協議書約定：「緣乙方（即被告）經營中銀律師事務
所（臺灣）其中20％出資額等事業（下稱事業），茲該甲方（即原告）對於乙方之事業隱名出資，得分受乙方經營事業所生之股息分派及分擔其所生損失」等語明確（見司調卷第34頁），是揆其法律關係，應認兩造間之法律關係屬隱名合夥，且兩造對此亦不爭執。又被告與訴外人 吳筱涵 、馮昌國、訴外人 林文凱 另成立合夥關係以經營中銀律師事務所（下稱中銀律師事務所合夥），其中被告之出資比例為20％等情，為兩造所是認，是上開部分均堪認定。
⒉經查，證人林文凱於系爭刑案偵查中證稱：我們是用30％、
30％、40％的比例分配案件收入，其中40％為盈餘，此必須要扣除事務所支出費用後，再依照各合夥人股份數去核撥。我記得被告在101至103年都沒有受分配盈餘，我們合夥人甚至都要再貼錢進去等語（見偵續卷第34頁）；證人吳筱涵於系爭刑案偵查中證稱：中銀律師事務所的確是以30％、30％、40％的比例分配案件收入，所以其中6成的費用會給付給執行的合夥律師。另外40％要留在事務所裡，作為事務所收入，相關事務所的支出也是從這部分扣除。我記得101至
103年中有兩次都因為事務所需要支應的費用已經超過各合夥人所得分配的盈餘數額，因此我們有再隔年再貼錢進去等語（見偵續卷第63頁）；證人馮昌國同於系爭刑案偵查中證稱：我們是每季分配帶案、執行業務的30％、30％收入，剩餘40％是留到年度來運用，要支應事務所的營運成本，所以要到年底結算後才能確認是否分配予合夥人作為盈餘。我印象中101至103年各合夥人都沒有領到盈餘，因為還要給付年終獎金跟尾牙費用，所以甚至有貼錢的情況等語（見偵續卷第65頁）；又證人 董德泰 於本院審理中亦具結證稱：我於
103年底曾與中銀律師事務所合夥人討論入夥事宜，當時有提到案件收入是引案律師先拿部分比例，承辦律師再拿一定比例，最後一塊支應相關費用後如有餘額可以分紅。當時有說到合夥人可能需要補貼事務所營運費用等語（見本院卷第
140頁、第142頁）。核上開證人證述大抵相符，且證人雖與被告有合夥或朋友關係，然均為執業律師，衡情應無干冒偽證之風險曲意迴護被告之理，是其等上開證述，應屬可信。據此，依中銀律師事務所之合夥約定，承辦案件所收取費用之30％給付引案律師，30％給付執行業務律師，其餘40％扣除成本後，如有剩餘再行分配予各合夥人，且於上開年度，事務所於支應成本後大抵已無盈餘足供分派。
⒊徵諸證人董德泰證稱：我之前為兩造草擬之系爭協議書第3
條第2項係約定「被告自中銀律師事務所所分配之利益，應分配半數利益予原告」，我原先擬的意思是被告不管自中銀律師事務所分配之何種利益，原告都可分得一半，然兩造自行協議將之修改為「被告自中銀律師事務所之股息分派，應分配半數利益予原告」等情，經證人董德泰證述明確（見本院卷第141頁），又原告本件起訴請求亦主張被告此部分應給付者為被告自中銀律師事務所受分配之「盈餘」，是原告依系爭協議書第3條第2項約定所請求者，即應為被告就中銀律師事務所合夥約定得受分配之剩餘盈餘，而非被告就中銀律師事務所合夥關係而得受分配之全數利益，意即就引案及執行部分所得分配之60％應不在此條項約定範圍內。
⒋又依被告於104年4月1日委律師所發予原告之律師函中自
承：經結算後原告得受分派之盈餘為30萬元，有上開律師函可證（見本院卷第48頁），是原告請求30萬元盈餘分派部分，應屬有據。
⒌原告雖主張依中銀律師事務所製作之盈餘分配表及年度損益
表足認中銀律師事務所盈餘分派應高於30萬元云云，並以
103年第1至4季及103年損益表為證（見司調卷第36至40頁）。然觀諸中銀律師事務所第2至4季盈餘分派表及103年損益表，其上均記載「服務收入」之款項，則依其語意，此部分收入自難認確為中銀律師事務所經計算後分予各合夥人之「盈餘」，而應係各合夥人引介案件及承辦案件之收入。又參諸103年第1至4季盈餘分派與103年損益表上載金額亦均不相同，是被告辯稱此部分文件僅為粗估而非實際分派等情，應認可信。從而，原告執此主張中銀律師事務所之合夥盈餘，自難認有據。
⒍原告另主張依中銀律師事務所101至105年之報稅資料，被
告各年度均有受分派盈餘，且盈餘高於30萬元云云。然觀諸中銀律師事務所於101至105年年度執行業務（其他）所得損益計算表（見本院卷第31至41頁），被告及其他中銀律師事務所合夥人於其上所載之盈餘分配數係以中銀律師事務所所申報金額之全部（含年度收入總額、年度費用總額、薪資支出、材料費、租金及權利金支出、旅費、伙食費、進修訓練費、郵電費、修繕費、廣告費、保險費、交際費、職工福利費、水電瓦斯費、稅捐、書報雜誌、燃料費、折舊、損害賠償、複委託費、佣金支出、捐贈、文具用品及印刷、利息支出、加班費、災害損失、退休金費用、其他費用或損失等）乘以合夥比例計算之，則此部分金額自非兩造所約定原告得請求之股息分派自明。
⒎原告又主張證人董德泰於入夥時經中銀律師事務所合夥人告
知確有高額盈餘云云，然證人董德泰於本院審理中證稱：我記得商談時吳筱涵有給我看一個手寫的財務資料，她有說到事務所有穩定成長，都有賺錢，如果我業績好，可以在一、二年內回本，但我對各合夥人每年可以分得之盈餘部分沒有印象等語（見本院卷第142頁反面）。而因中銀律師事務所合夥人依約係得先受引案及承辦案件之比例分配，已如前述，則董德泰所稱吳筱涵所述合夥人獲利情形，亦難特定為係指各合夥人之剩餘盈餘分派，是證人上開所述，亦難佐證原告主張屬實。
⒏而，原告主張得依系爭協議書第3條第2項請求30萬元之盈餘分配，為由理由，逾此部分，則屬無據。
㈣、原告依民法第709條規定請求返還出資款280萬元，有無理由？⒈按合夥人出資後，其出資成為合夥財產之一部分，屬合夥人
全體之公同共有，且合夥財產為合夥債權人之第一擔保，合夥財產不足清償合夥之債務時，各合夥人對於不足之額，連帶負其責任（民法第668條、第681條），故合夥人退夥時，其出資之返還，必須依民法第689條之規定為結算分配，不能任由合夥當事人約定返還之金額。又隱名合夥人係為出名營業人而出資，出資後其權利即移屬於出名營業人，隱名合夥並無所謂合夥財產。隱名合夥不過為隱名合夥人與出名營業人之契約關係，隱名合夥人就出名營業人所為之行為，對於第三人無何權利義務（民法第700條、701條、704條），故隱名合夥人退夥時，其出資之返還，得任由當事人自由約定，當事人無約定，則適用民法第709條之規定（最高法院88年度台上字第1998號判決意旨參照）。
⒉經查，兩造間為隱名合夥關係，已如前述，且兩造對隱名合
夥關係於104年4月1日終止等情，亦不爭執（見本院卷第
139頁），則原告依民法第709條規定，自得請求返還其出資額90萬元。
⒊原告雖主張因董德泰前於103年底願以140萬元購買5％之
中銀律師事務所合夥比例，是原告10％之出資額已增值至28
0萬元云云。然查，董德泰所願購買者係中銀律師事務所合夥比例，而中銀律師事務所之合夥與兩造間所成立之隱名合夥契約為不同之法律關係等情，至為明確，是原告之原始出資自不因此而有所更易。又因董德泰最終因故並未成為中銀律師事務所合夥人等情，為兩造所不爭執，則被告亦未因此而受有利益，原告自不得依民法第709條規定請求之。⒋原告雖主張被告前曾擬願給付280萬元終止隱名合夥關係，
據此足認兩造已合夥清算並同意給付被告出資額280萬元云云。揆諸上開說明，兩造雖得自由約定出資之返還，然因被告前提出以280萬元計算出資之返還後，原告未予同意等情，為兩造所不爭執（見本院卷第24頁），是原告並未證明兩造就以280萬元計算返還出資乙情已另有約定。又原告依民法第709條規定所得請求者無非原始出資或應得之利益，而本件原告原始出資為90萬元等情既為兩造所是認，則原告逾90萬元之請求，自屬無據。
⒌至被告另抗辯就其投入中銀律師事務所之虧損，被告得向原
告請求而抵銷云云，並以有中銀律師事務所函文為證（見本院卷第165頁）。然查，被告所稱投入中銀律師事務所之資金於104年4月1日終止前即存在者，應僅103年度支出之58,350元，而就104至106年度所支付之中秋獎金、年終獎金、尾牙獎金、股東投入款等部分，被告並未舉證證明此係於兩造隱名合夥關係終止前即已發生，本不得向原告為主張。再者，系爭協議書雖約定即原告對於被告之事業隱名出資，得分受被告經營事業所生之股息分派及分擔其所生損失等節，然因被告上開投入中銀律師事務所合夥之資金，核其性質應屬被告就中銀律師事務所合夥再為出資，難認即屬系爭協議書約定應由原告分擔之損失，是被告此部分抗辯，洵無可採。
㈤、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條第2項、第233條第1項前段分別定有明文。
而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，同法第203條亦有明定。本件原告請求被告依系爭協議書第3條第1項、第2項及民法第709條規定請求被告給付1,250,148元（計算式：50,148元＋30萬元＋90萬元＝1,250,148元），被告迄今未付，應負遲延責任，是原告就被告應給付之金額，併請求自起訴狀繕本送達翌日即106年10月6日（見司調卷第54頁送達證書）起至清償日止，按週年利率5％計算之法定遲延利息，自應准許。
六、綜上所述，原告依系爭協議書第3條第1項、第2項約定，民法第709條規定請求被告給付1,283,348元，及自106年10月6日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
六、兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國107年7月30日
民事第一庭法官林幸怡以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年7月30日
書記官詹玗璇