裁判字號：臺灣高等法院89年上字第464號民事判決
裁判日期：民國89年12月08日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院民事判決八十九年度上字第四六四號
上訴人泰崁企業有限公司法定代理人 劉永良 訴訟代理人 顏火炎 律師被上訴人宏義工程股份有限公司
設台北市○○○路○段○○○巷○○號四樓之三法定代理人 薛曉峰 住訴訟代理人 莊乾城 律師右當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十九年三月九日臺灣臺北地方法院八十八年度訴字第五五○號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人左列第二項之訴部分及該訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新台幣玖拾伍萬伍仟零捌拾壹元，暨自民國八十八年十一月二十五日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。
第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：如主文所示。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、兩造之承攬契約於民國八十七年十月二十八日終止，終止前之工程款領至八十七年九月二十日，為兩造所不爭執，則八十七年九月二十一日至同年十月二十七日已施作未領之工程款，被上訴人依約有給付之義務。而兩造對施作數量既有爭執，根據合約應以「業主核付數量」為準，故被上訴人應再給付上訴人新台幣（下同）九十五萬五千零八十一元。
二、被上訴人以系爭工程實際施作者為全地實業股份有限公司（下稱全地公司），上訴人並未施作，故無承攬報酬請求權為辯。惟全地公司就系爭工程與上訴人訂有協議書，約定本工程全部皆由全地公司施作，而該協議書事後並未解除或終止，且系爭工程之工程款至八十七年九月二十日止均由被上訴人給付上訴人，則被上訴人謂全地公司係為自己意思而施作，其於八十七年十月十五日與全地公司簽約云云，委無可採。
叁、證據：除援用原審提出者外，補提：
一、施作數量表影本乙份。
二、存證信函影本乙份。
三、被上訴人回函影本乙份。
四、被上訴人向長庚大學請款計價數量表影本乙份。
五、訊問筆錄影本乙份。
六、協議書影本乙份。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、上訴駁回。
二、上訴費用由上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、上訴人未完成工作，不得請求工程款：㈠上訴人請求給付自八十七年九月二十一日至同年十月二十七日之工程款，依民
事訴訟法第二百七十七條規定應舉證證明其有於該時期完成工作及施作數量多少。
㈡惟該時期之工程係由訴外人全地公司為自己而施作，並已由上訴人將工程款給
予全地公司，業經證人 陳世穎 、 李嘉民 在本院到庭證述屬實，上訴人並未施作。
㈢八十七年十月二十三日宏泰字第八七一○二三○一號函及八十七年十月二十
八日泰字第八七一○二八○二號函已表明上訴人於八十七年十月二十六日前均未派員施工，故予終止合約。
㈣如上訴人確有施作，應知每日施作數量，而非以長庚大學之函覆除以天數作為其請求之數量。
二、退步言之，上訴人之工程款請求權必須具備合約「明細表」說明第二條及「廠商請款須知」第三條之要件始得請求，上訴人並未依該等要件行使，請款之條件未成就，不得請求工程款。
叁、證據：援用原審所為之立證方法。
丙、本院依職權向長庚大學函調被上訴人八十七年十月份之請款計價資料影本及傳訊證人陳世穎、李嘉民。
理由
一、本件上訴人起訴主張：伊於八十六年六月次承攬被上訴人向長庚大學所承包之「長庚醫學院連外道路」工程中之加勁擋土牆及排水工程部分，伊已施工並請領八十七年四、五、六、七、八、九月份（六期）之工程款，但被上訴人自八十七年
十、十一、十二月份伊已施工部分均未給付，故伊起訴請求此部分已施作完工之工程款，詳如原判決附表一工程施作數量表，十月份二百零八萬八千六百五十元、十一月一百四十八萬二千三百元、十二月份一百十八萬八千七百四十六元，共計四百七十五萬九千六百九十六元本息，再加上前六期被扣百分之十之工程款四十二萬一千五百五十一元，爰求為命如數給付本息之判決。（上開請求原判決命被上訴人應給付四十二萬一千五百五十一元本息，而駁回上訴人其餘請求，上訴人對其不利之部分聲明不服，提起上訴，嗣減縮請求為九十五萬五千零八十元本息）。
二、被上訴人則以：上訴人上訴請求給付自八十七年九月二十一日至同年十月二十七日之工程款九十五萬五千零八十一元本息，惟上訴人在上開期間內並未到場施工，而是由訴外人全地公司所施工，並完成系爭工程，上訴人無法舉證證明系爭工程，係由其施作完成，自不得請求本件之工程款等語，資為抗辯。
三、查本件上訴人主張其於八十六年六月次承攬被上訴人向長庚大學所承包之「長庚醫學院連外道路」工程之加勁擋土牆及排水工程部分，又本件工程已全部完工，而工程之施作則委由全地公司實行，兩造間之次承攬契約係於八十七年十月二十八日終止，亦為兩造所不爭，復有工程合約書可考，堪認此部分事實為真正。上訴人請求之系爭款項，被上訴人承認尚未給付，並以系爭工程係訴外人全地公司完工，上訴人無權請求給付該工程款為辯。惟查全地公司就系爭工程與上訴人有施作協議書，系爭工程自始全部均係由全地公司施作，此有上訴人與全地公司八十六年九月六日之協議書為憑（見本院卷第一四一頁），且系爭工程施作迄八十七年九月二十日止之報酬均係由被上訴人給付上訴人亦為被上訴人所不爭，而實際施作人始終均為全地公司，且本件工程合約既然於八十七年十月二十八日始終止，為兩造所不爭，已如前述，則終止日溯至八十七年九月二十日，中間已施作未領之工程款，被上訴人依合約關係自有給付之義務，而兩造施作數量既有爭執，依合約應「依業主核付數量為準。」被上訴人雖抗辯此段期間全地公司之施作係為自己之意思而施作云云，惟查全地公司與上訴人既有前述施工協議存在，該協議未曾終止或解除，本院調查時全地公司負責人陳世穎及證人李嘉民均未證實契約已終止（見本院卷第九九頁、一二一頁），足見全地公司與上訴人之協議未曾解除或終止，是以全地公司施作完成系爭工程，乃屬兩造合約之範圍，被上訴人自有給付上開期間工程款之義務。又被上訴人與全地公司雖於同年十月十五日就系爭工程另行訂約，業經全地公司負責人陳世穎供明在卷，然被上訴人與上訴人之次承攬契約則延至同年十月二十八日始行終止，在契約終止前，縱使全地公司為自己之意思而施作，然依民法第二百六十七條規定：當事人之一方因可歸責於他方之事由，致不能給付者，得請求對待給付：：：」上訴人仍得請求對待給付，至於上訴人與全地公司間或被上訴人與全地公司間如何釐清權利義務，則屬另一問題。再查：兩造工程合約書第三頁明細表說明⑵，付款辦法：「每月二十日請款乙次，『依業主核付數量為準』」故兩造關於施作數量有爭議，依合約係以『業主核付數量』為準，根據本院向業主長庚大學所調出之施作數量，如附表一所示，其期間為八十七年九月六日至八十七年十一月四日，施作日期為六十天，施作之金額上訴人依兩造間合約單價計算，總金額為一百五十四萬八千七百八十元（被上訴人向業主請款之單價較高），則平均每天施作金額為0000000÷60=25813，尚未領款之日期為八十七年九月二十一日至八十七年十月二十七日共三十七日，此期間施作金額為25813×37=955081（如附表二），故依業主核付數量，被上訴人應給付上訴人工程款九十五萬五千零八十一元。
四、從而，上訴人依承攬之法律關係，求為判命被上訴人給付九十五萬五千零八十一元本息，尚非無據，原審失察，遽予駁回上訴人此部分之訴，上訴論旨，執以前詞，指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判為有理由，應將原判決廢棄，改判如
主文第二項所示。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻防方法與判決結果不生影響，無庸逐一論述，併此敍明。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年十二月八日
民事第八庭
審判長法官鄭三源
法官王淇梓法官郭松濤右正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國八十九年十二月十二日
書記官方素珍