裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年上訴字第489號刑事判決
裁判日期：民國100年06月14日
裁判案由：妨害風化
臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度上訴字第489號上訴人即被告 蔡岳昭 選任辯護人 張永昌 律師
陳煜昇 律師上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣高雄地方法院99年度訴字第1709號中華民國100年2月11日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第28341號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、蔡岳昭係址設高雄市○鎮區○○○路○○○號「自然風理髮廳」之負責人，其基於意圖使滿18歲之女子與不特定男客為猥褻行為而容留以營利之犯意，容留滿18歲之女子與男客於上開理髮廳內包廂進行俗稱「半套」（即用手撫摸男客性器官使男客射精）之性交易行為，每次性交易收費為新臺幣（下同）1,000元，蔡岳昭從中抽取3成利潤以營利。適有男客 許偉霖 於民國99年7月24日晚間7時30分許，前往「自然風理髮廳」內消費，並指定由店內2號小姐服務，經接待許偉霖至2樓房間後，遂由2號小姐即滿18歲女子 陳月香 至該房間內，為許偉霖進行「半套」之性交易服務，嗣於同日晚間
8時10分許，經警持搜索票在上址當場查獲，並扣得蔡岳昭所有、供本案犯罪所用之記帳單1張、毛巾1條，以及使用過之衛生紙1團等物，而悉上情。
二、案經高雄市政府警察局前鎮分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查時知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案據以認定被告犯罪事實存否之被告以外之人之言詞或書面陳述，被告、辯護人及檢察官於本院審理時，均同意作為證據（見本院100年4月14日準備程序筆錄，本院卷第31頁背面），且於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，而本院審酌該言詞及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依前開規定，均得為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告蔡岳昭固不否認滿18歲之女子陳月香於99年7月24日晚間7時30分許，在「自然風理髮廳」內與男客從事上開俗稱「半套」之性交易行為，惟矢口否認有何容留滿18歲女子與他人為猥褻行為以營利之犯行，辯稱：我有告誡店內女服務生不得與客人從事違法之性交易行為，並要求店內員工簽立切結書，陳月香為男客提供性交易服務係其個人行為，我對此並不知情云云；辯護人為被告辯護稱：上開理髮廳中之房間並未上鎖，亦無監視器及警示設備，且未查獲保險套等常見之從事媒介容留色情之場所常具備之工具及設備，足見「自然風理髮廳」確實未從事引誘、容留或媒介他人從事性服務以營利之行為云云。經查：
㈠被告係址設於高雄市○鎮區○○○路○○○號「自然風理髮廳
」之負責人，陳月香係該店內之服務生，又陳月香於99年7月24日晚間7時30分許，在「自然風理髮廳」之2樓包廂內與男客許偉霖從事俗稱「半套」（即用手撫摸男客性器官使男客射精）之性交易行為等情，為被告所不否認，復有證人陳月香警詢、偵訊及原審審理中、許偉霖警詢中之陳述（見警卷第1至4頁、第9至10頁，偵卷第8至10頁，原審訴字卷第32至37頁），以及高雄市政府營利事業登記證、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案之毛巾、衛生紙、現場照片14張等在卷可稽（見警卷第13至16頁、第24至30頁、第32頁），故此部分之事實，堪予認定。
㈡又執行本案搜索之員警 蘇俊棋 於偵查中證稱：搜索前有查訪
該店家，聲請搜索票的前幾天，我曾經喬裝客人進去探查，當時店內的人員有帶我去2樓，我詢問有無做「半套」，他們說沒有，後來下樓時我說朋友介紹這裡有做「半套」，他們說如果是朋友介紹，那就做「半套」，不然他們是不做陌生客人的，相關對話都有錄音等語（見99年9月23日偵訊筆錄，偵卷第17頁），並有其提出與店內人員之對話錄音光碟
1片及譯文1份，附卷可參（見偵卷第23頁），故蘇俊棋上開所證，應可採信。此外，復有扣案之記帳單1張（見警卷第31頁）附卷足證，而被告為該店之負責人，店內人員均係受僱於被告，若被告未允許，店內人員應不致與客人為上開內容之對話，且店內小姐為客人為上開「半套」之價金，又如實記載在上開記帳單內，若被告不知情，店內小姐亦無如實記載之可能。故被告確有容留滿18歲女子與他人為猥褻行為以營利之犯行，應可認定。
二、被告雖以前揭情詞置辯，並提出陳月香簽立之切結書1紙（見原審訴字卷第51頁）作為其答辯之依據；然有無從事性交易行為，與是否簽立切結書，本無邏輯上必然關係，被告縱有與店內小姐事先書立不得從事色情之書據或契約，亦僅可能係預作逃避刑責之措施而已；且查被告於原審審理時庭呈之切結書，其書寫日期為96年8月15日，而被告係自97年間始擔任上開理髮廳之負責人，此據被告自承在案（見原審訴字卷第15頁），並有前開營利事業登記證1紙在卷可佐（見警卷第32頁），另證人陳月香亦表示：該切結書是其96年間剛進公司時簽的，切結書上的日期就是簽立切結書的日期，被告是97年間向之前的女老闆盤讓該理髮廳的，其只有簽過
1份切結書等語（見原審訴字卷第42至43頁），顯見被告所提出之切結書，乃證人陳月香依前一位老闆之要求所簽立，並非如被告主張係其要求店內員工所簽立，是被告是否確實曾要求員工簽立切結書乙節，已屬有疑；況查，據證人陳月香於原審審理中證稱：被告有叫我們簽切結書，說不能做違法的色情服務行為，若違反該規定會被革職云云（見原審訴字卷第36頁），然其亦自承：目前仍在「自然風理髮廳」內工作，且係我請求老闆讓我繼續在上開店內工作云云（見原審訴字卷第36至37頁），再觀諸被告亦於原審審理中陳述：
若小姐違反規定的話，會叫他們自行負責，承擔法律責任，除此之外別無其他處罰之方式云云（見原審訴字卷第19頁），足見縱使被告曾要求店內員工簽立切結書，禁止其從事色情交易，然未有規範任何處罰效果，則該切結書之簽立亦形同具文，實質上並無何拘束、管制之效力，故上開切結書尚不能為被告有利之認定；再者，被告亦未能提出其他足以證明其確有要求員工不得從事違法色情服務行為，若有違反，將有具體處罰措施之具體證據，故被告空言曾明令員工不得從事違法性交易服務云云，即難以遽信。
三、又查，證人陳月香則於原審審理時證稱：作「半套」性交易，我會跟客人收1,000元，在帳冊上記載600元云云（見原審訴字卷第35頁），惟扣案之記帳單上所記載之金額均為1,
000元、1,400元，有該帳冊可證，此與證人陳月香證稱：會在帳冊上記載600元云云，已有不符；另證人陳月香又於原審審理時證稱：按摩1個小時是600元，1個半小時是1,
000元云云（見原審訴字卷第37頁），然其就為何按摩1個半小時經換算後，其費用反而較按摩1個小時昂貴，並未提出合理之說明，是其所證，顯然不合常情，而有迴護被告之虞，不足採信。另查，被告供稱：店內營業項目有理髮、做臉、美容瘦身等項目，其中理髮費用為300、350元，作臉費用為400元，美容瘦身費用則為1個小時600元，帳冊內記載1,400元是做臉、指壓等時間累積的費用云云（見原審訴字卷第15至16頁），惟此與證人陳月香表示記帳單內1,40
0元是表示客人帶小姐出去唱歌的收費云云（見原審訴字卷第38頁）之證述，亦有所扞格，再查扣案帳冊內並未特別註明消費項目，亦未見有記載理髮、作臉等項目之消費明細，而證人陳月香復證稱：店內只有1本帳冊等語（見原審訴字卷第38頁），由該帳冊並無其他消費項目之記載情形以觀，足見該帳冊所記載者應僅有從事色情按摩服務及帶店內小姐出場之費用，從而，該店內主要係以從事按摩兼「半套」性交易作為其服務項目，被告並可從中抽得3成以獲利自明。
且被告乃「自然風理髮廳」之負責人，其亦自承平常會在該理髮廳內（見原審訴字卷第16至17頁），而該理髮廳內包廂之門並未上鎖，復為極易拉開之拉門，此亦據證人陳月香證述在卷（見原審訴字卷第35頁），並有現場照片在卷可參（見警卷第28至30頁），衡諸常情，若理髮廳員工非徵得負責人許可，當無可能毫不避諱即在該店內與男客從事違法性交易行為，則被告辯稱：我對於店內所從事之性交易並不知情云云，洵無足採。
四、辯護意旨雖復以：「自然風理髮廳」之房間並未上鎖，亦無監視器及警示設備，且未查獲保險套等常見之從事媒介容留色情場所常具備之工具及設備，足見該理髮廳確實未從事引誘、容留或媒介他人從事性服務以營利之行為云云。惟按，從事性交易之方式、態樣、現場情況乃至店內設備等，每每依個案情形不一而足，自應綜合全部客觀事實、現場情狀及卷內相關事證為整體之認定，自難僅以其中單一要素之欠缺，即遽謂無何從事性交易不法情事之存在；本院審酌上開證人證述、現場照片及扣案證物等相關證據，綜合全情觀察判斷，而據此認定「自然風理髮廳」店內確有從事性交易之不法行為，已詳如前述，雖卷內未見該理髮廳內裝設有監視器、警示設備等物，然其未裝設之可能原因甚多，並非據以判斷店內是否有從事非法性交易之唯一標準，亦不足推翻本院前開認定被告確有容留滿18歲女子與他人為猥褻行為以營利之事實，況且店內遭查獲者係從事俗稱「半套」性交易行為（即用手撫摸男客性器官使男客射精），並非從事性交即俗稱「全套」性交易一情，前已述及，是縱未扣得保險套等證物，亦與本案犯罪事實無涉，故辯護人前開辯詞，尚不能採。
五、綜上所述，被告上開辯解不能採信，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
六、按現行刑法第231條於88年4月21日修正公佈，其規定為意圖使男女與他人性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，其處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪；至該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦不以媒介行為人取得財物或利益，始足當之。是其犯罪係即時完成，無待任何具體有形之結果可資發生，性質上與未遂犯並不相容，應無未遂犯可言（最高法院98年度台上字第862號判決意旨參照）。查被告以營利之目的，基於使滿18歲女子陳月香與男客許偉霖為猥褻行為之意圖，容留陳月香為男客許偉霖於上址為「半套」性交易服務，已然著手容留行為，是縱其於為警查獲時，尚未實際取得男客所交付之性交易費用，仍無礙此罪之成立。故核被告所為，係犯刑法第231條第1項之圖利容留猥褻罪，起訴書雖記載被告係涉犯刑法第231條第1項之意圖使女子與他人為猥褻、性交之行為，而媒介、容留以營利之罪嫌，然遭查獲之滿18歲女子陳月香與男客僅從事俗稱「半套」性交易之猥褻行為，並無性交行為，業如前述，且被告之行為亦僅該當容留之構成要件，故起訴書所載罪名，顯屬贅載，併此敘明。
七、原審因認被告上開犯罪事證明確，而依刑法第231條第1項，刑法施行法第1條之1規定論科，並審酌被告為貪圖不法利益，容留年滿18歲之女子與男客從事猥褻行為，敗壞社會善良風氣，所為實有不該，且犯後猶飾詞脫免刑責，而無事證足認其已有悔意，兼衡其犯罪之手段、情節、犯罪所生危害及尚未因此得利等一切情狀，量處被告有期徒刑5月，並斟酌其學歷為國中畢業、家庭經濟狀況小康等情（見警卷調查筆錄受訊問人教育程度及家庭經濟狀況欄），而依刑法第41條第1項前段規定，諭知以新臺幣1千元折算1日之易科罰金折算標準，以資懲儆。另說明扣案之記帳單1張、毛巾
1條等物，係被告所有，此據被告自承在卷（見原審訴字卷第21頁），且係供本案犯罪所用之物，而依刑法第38條第1項第2款、第3項規定，均宣告沒收；至扣案之使用過衛生紙1團，固屬本案犯罪所用，然並無積極證據足證為被告所有，不另宣告沒收。其認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥適。被告否認犯行而提起上訴，指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳建年到庭執行職務。
中華民國100年6月14日
刑事第二庭審判長法官林正雄
法官黃壽燕法官邱明弘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年6月14日
書記官林明威附錄本判決論罪之法條：
中華民國刑法第231條（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。