裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年上字第56號民事判決
裁判日期：民國100年06月14日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院高雄分院民事判決100年度上字第56號上訴人劉 邱秀香
劉庚全 共同訴訟代理人 湯瑞科 律師被上訴人 蘇永勝 訴訟代理人 藍庭光 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國100年1月31日臺灣屏東地方法院98年度訴字第454號第一審判決提起上訴，本院於100年5月31日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人 劉邱秀香 給付之金額超過新台幣陸拾萬壹仟參佰柒拾元本息部分，及命上訴人劉庚全給付部分，並該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
劉邱秀香其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、二審訴訟費用由上訴人劉邱秀香負擔十分之三，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：上訴人劉邱秀香為坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○號土地之共有人，然該筆土地業經原審以92年度訴字第747號判決分割，並於94年12月2日確定，而不再屬共有之狀態。又該筆土地之共有人 藍愛淑 於分割共有物之訴訟進行中，經其債權人臺灣銀行聲請查封拍賣其應有部分，並經原審以93年度執字第16883號強制執行事件於95年3月
9日拍賣時，由伊以新台幣（下同）3,001,000元得標拍定。詎劉邱秀香於執行法院未知悉已分割確定，而依土地登記謄本之記載，通知其是否依共有人身分行使優先購買權時，竟與上訴人 劉庚金 基於共同故意不法侵害之意思，明知分割共有物訴訟確定後，劉邱秀香已非該筆土地之共有人，而仍由劉庚金代為具狀聲請優先承購，致執行法院陷於錯誤而准予優購。又劉邱秀香於取得權利移轉證書後，即辦理分割登記而於95年4月20日取得該優購部分之土地所有權（即新編同段550-1地號土地，下稱系爭土地），並於96年5月17日出賣並移轉登記予訴外人 劉義忠 、 劉義雄 、 劉義豐 3人共有，致伊無從取得系爭土地之所有權，伊自得請求按系爭土地第1次拍賣底價即585萬元與拍定價3,001,000元之差額即2,849,000元之損害。又縱認上訴人並無侵權情事，劉邱秀香既非共有人而無優先購買權，自無取得系爭土地之合法權源，而應依不當得利之規定返還所受之利益即2,849,000元予伊。爰先位聲明依民法第184條第1項、第185條規定，求為命上訴人連帶給付2,849,000元及加自起訴狀送達翌日起算法定遲延利息，且願供擔保為假執行之判決；備位聲明則依民法第179條規定，求為命劉邱秀香給付同上開金額之本息，且願供擔保為假執行之判決。
二、上訴人則以：劉邱秀香因不諳土地分割事宜，而委任其配偶即劉庚全處理，並於分割判決確定後，由劉庚全委請代書辦理登記，且伊等均為鄉下農民，就法律規定分割之效力並不知悉，致於接獲執行法院通知得行使優購時，誤認有優購權始被動為優購之表示，並非主動向執行法院為之，應難認有故意侵害之情事。又縱認有給付義務，以系爭土地經多次拍賣仍無人應買之情形觀之，應無被上訴人所稱之價值，被上訴人所稱之損害金額，最多僅為準備參加拍賣而支出之費用等語，資為抗辯。
三、原審經審理後，命上訴人連帶給付2,117,968元本息，而駁回被上訴人其餘請求。上訴人就其敗訴部分提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣如受不利判決願供擔保免為假執行。被上訴人則聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔（被上訴人就其敗訴部分，則未據聲明不服）。
四、兩造爭執及不爭執事項：㈠不爭執部分：
⒈坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○號土地，原為劉邱秀香與訴
外人 劉庚停 、藍愛淑所共有，經劉邱秀香提起分割共有物訴訟，並委任劉庚全為訴訟代理人，經原審於94年10月31日以92年度訴字第747號判決分割，並於94年12月2日確定。分割結果為另增加550-1地號即系爭土地與550-2地號。有該判決及確定證明書並土地登記謄本在卷可稽（見原審卷第17～22、267～270頁）。
⒉於分割訴訟進行中，藍愛淑之應有部分經其債權人臺灣銀行
聲請查封拍賣（原審93年度執字第16883號），第1次拍賣底價為585萬元，第2次拍賣底價為468萬元，第3次拍賣底價為3,744,000元，均無人應買，經債權人聲請以底價2,996,000元為特別拍賣時，由被上訴人以3,001,000元得標拍定。執行法院因無人陳報業經分割判決確定，乃依土地登記謄本所載，通知劉邱秀香是否行使共有人之優先承購權，劉邱秀香於95年3月17日由劉庚金代為具狀聲明優購，並於95年4月14日取得權利移轉證書，再於95年4月20日辦理登記而取得系爭土地所有權，並於96年5月17日出賣並移轉登記所有權予劉義忠、劉義雄、劉義豐3人共有。有拍賣資料、移轉登記資料及土地登記謄本在卷可憑（見原審卷第92～99，185～200、308～311頁）。
㈡爭執部分：
⒈上訴人之聲明優購是否構成民法第184條第1項之故意侵權行為。
⒉劉邱秀香因優購而取得系爭土地所有權是否為不當得利。
⒊若被上訴人得請求給付時，其金額應為若干。
五、上訴人之聲明優購是否構成民法第184條第1項之故意侵權行為部分：
㈠被上訴人之先位聲明係本於故意侵權行為之法律關係為之，
並主張係依民法第184條第1項前段及後段為請求權之依據（見原審卷第293頁）。經查：
⒈民法第184條第1項前段之規定為因故意或過失，不法侵害
他人之權利者，負損害賠償責任。則就條文之文義而言，該條項所稱被侵害之客體應為權利。而被上訴人就其被侵害之權利雖陳稱：「就本案而言，土地的所有權就是權利，而且本件已經拍定，被上訴人是拍定人，在法律上就取得請求交付及移轉拍賣標的的權利，這個權利因為上訴人不法行使優先購買權而被侵害。」等語（見本院卷第45頁）。然被上訴人僅係強制執行程序中之拍定人，且因執行法院依法先行通知共有人是否行使優先購買權，故尚未繳納全部價金，亦尚未取得權利移轉證書，則依民法第759條規定，被上訴人顯未取得系爭土地之所有權，自無從主張其所有權受有侵害。又拍定人在經執行院通知繳納價金並繳納後，依強制執行法第97條規定，即可取得權利移轉證書，且強制執行法上之拍賣，依最高法院64年台上字第2200號判例意旨，係屬買賣之性質，則被上訴人受侵害之內容，應係其因買賣（拍定）而取得可請求移轉交付系爭土地之權利，衡其性質，應屬債權，較為適當。
⒉按債權為權利之一種，雖得為侵權行為之客體，但債權之本
質或行使之內涵為請求債務人為給付（民法第199條第1項參照），在債務人未為給付前，並不取得對標的物直接支配之權利。可見對債權之侵害，是否符合民法第184條第1項前段所稱「權利」之要件，仍應視其受侵害之態樣而定。若債權受侵害之態樣係使該債權之歸屬消滅（例如第三人竊取債權憑證而自債務人受領清償），或債權受侵害之態樣係使債務人免為給付（例如第三人將特定給付標的為毀損致債務人免為給付）。因此類債權受侵害結果已使債務人免除其向債權人為給付之義務，債權人無從再由債務人處獲得債權之滿足，就權利保障之本質而言，應可認屬民法第184條第1項前段所保護之範圍，以維持法律效果間之衡平。至若債權受侵害之態樣僅為使債權人請求給付標的之內容或性質有所變更，而非免除債務人之給付義務，債權人既仍得本於該債權向債務人為請求變更後之給付，即難認債權受有侵害。例如在雙重買賣之情形，因債權人於債務人將標的移轉交付另一買受人後，仍得本於原買賣契約向債務人為請求，僅其請求給付之內容由原來買賣的物之移轉交付變更為債務不履行之損害賠償請求，債務人並不因而免除其依法應負之義務或責任，債權尚難認受有侵害。被上訴人因拍定而取得請求核發權利移轉證書之權利（即債權），既因劉邱秀香行使優購而無從實現，且就拍賣之性質，被上訴人亦無從再請求執行事件之債務人即藍愛淑為債務不履行之損害賠償，其債權之歸屬應已因而消滅，藍愛淑亦免為給付，更無對被上訴人負有債務不履行損害賠償之義務。就此而言，被上訴人之債權既因劉邱秀香行使優購之結果。而受有無從由藍愛淑處獲得滿足之損害，應可符合上開條項前段所欲保障之「權利」要件。
⒊又就法律規定而言，法院就共有物所為分割之判決，依民法
759條規定及最高法院43年台上字第1016號及51年台上字第2641號判例意旨，在分割判決確定時，共有人即可各自取得分得部分之所有權，自不再具有共有人之身分，此項法律之規定，並不因當事人是否知悉而有差異。而民法第184條第
1項前段所稱「不法」係指不依法律規定或無法律依據之情形。則劉邱秀香於原審92年度訴字第747號判決為分割，並於94年12月2日確定後，系爭土地即屬 藍愛萍 單獨所有，劉邱秀香自不得再以屏東縣○○鄉○○段○○○○號土地之共有人身分，就系爭土地行使優先購買權，則劉邱秀香就法律上不存在之優先購買權為行使，應符合上開條文所稱「不法」之要件。
⒋然查，共有物分割判決之效力，雖於判決確定時即發生各自
取得分得部分之效力，但因土地係採用登記制度，就一般社會大眾之認知而言，係以登記結果為其權利行使之權源，則共有物在分割判決確定後，尚未辦理分割登記之前，共有人之身分是否已喪失，應非一般社會大眾可以完全認知無誤。參以上訴人於行使優購之94年間，係60餘歲之農民，而於判決分割確定後，就申請登記事宜，係經親友介紹委由從業10餘年之代書 楊毅文 辦理，業經楊毅文於上訴人被訴偽造文書之刑事案件即原審98年度簡上字第224號中到庭證述屬實，且楊毅文於刑事案件審理中雖證稱其知悉土地分割判決有形成效力，於確定時即已取得單獨所有權，惟仍同時證稱就其認知仍係以登記為準，上訴人亦獲無罪判決確定，有該刑案判決及筆錄在卷可稽（見原審卷第204～208、230～249頁）。可見長年辦理土地登記業務多年之代書，就此分割判決及登記效力事宜，仍有錯誤認知之情事，實難強求上訴人在法律智識不足之情形下，能明確知悉分割判決之形成效力及土地法上優先購買之要件，況劉邱秀香於執行程序中並未主動積極表明其為共有人並要求行使優購權，而係執行法院來函通知詢問其是否要行使優購權時，始被動表示要行使，故上訴人陳稱係因不諳法律而誤以為在未經登記完畢前仍係共有人，並信賴法院之通知始行使優購權，其並無侵權之故意，應可採信。被上訴人主張係上訴人明知其並無優先購買權而利用執行法院之不察而行使，上訴人顯有故意侵權情事，本院尚難為其有利之認定。
⒌至被上訴人雖主張上訴人係積極行使優購權以獲取不應有之
利益，且共有土地經分割判決確定後，產權已各自獨立互不干涉為常情，故上訴人稱其誤認未經登記前仍屬共有人，顯與常情及經驗法則不符等語。然所謂誤認包括就客觀事實及法律效果誤認。就客觀事實而言，雖本件已有確定判決之存在，且上訴人亦據以委請代書申請辦理分割登記，但此項客觀事實僅足供認定上訴人知悉有確定判決之結果，尚無從據以推認其亦知悉分割判決之效力。就法律效果之誤認而言，確定判決在未經辦理登記完畢前，是否已發生其效力，因民法第759條僅規定為「法院之判決」，且法院之判決有給付判決、確認判決及形成判決之不同性質。其中在給付判決（如命被告就不動產為移轉登記之判決），當事人尚應向地政機關申請辦理移轉登記完畢始發生取得所有權之效力，僅不需被告協同而已（土地登記規則第27第4款、強制執行法第
130條第1項參照）；而形成判決雖因法律規定於判決確定時即發生其效力，但因有後續之相關登記程序（如離婚判決應向戶政機關申請辦理，不動產分割判決應向地政機關申請辦理），若非熟悉法律規定及效果之人，應無從別給付判決與形成判決之差異，依常情及經驗法則，自難認當事人在未經辦理登記完畢前，已能明確知悉其權利之歸屬狀態，況劉邱秀香為年逾60歲之農民，相關登記事宜亦委請代書處理，顯非熟悉法律規定之人，則其就分割判決之效力，自難認有完全無誤之認知，被上訴人上開論述，本院尚難採信。
⒍又民法第184條第1項段後係規定故意以背於善良風俗之方
法，加損害於他人者，亦同。就其規定而言，係指侵權行為人之加害方法，在法律評價上係違背一般社會通念上所認知之善良風俗而言，且侵權行為人係故意為之，始符合其要件。而本件上訴人並無明知並無優購權而仍行使之故意情事，業如前述，故被上訴人依該條項後段為請求部分，亦難准許。
㈡至被上訴人雖主張劉庚全因受 劉邱香 之委託而全權處理分割
及優購事宜，就上開侵權情事應屬知情，即應依民法第185條第1項前段規定，與劉邱秀香負共同侵權行為之連帶賠償責任。但劉邱秀香並無故意侵權行為，已如前述，則被上訴人對劉庚全所為之請求，亦屬無據，自難准許。
六、劉邱秀香因優購而取得系爭土地所有權是否為不當得利部分：
㈠按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第
179條定有明文。本件分割判決確定後，系爭土地即屬藍愛萍單獨所有，劉邱秀香自不得再以屏東縣○○鄉○○段○○○○號土地之共有人身分，行使優先購買權，業如前述。則劉邱秀香就法律上不存在之優先購買權為行使，並因而取得系爭土地之所有權，致被上訴人受有無法取得系爭土地所有權之損害，即屬無法律上之原因而受利益，致被上訴人受有損害，且此項財產權變動之事實，係基於行使優購權之結果而直接發生，故應符合上開條文所稱不當得利之要件。則被上訴人主張劉邱秀香應將所利益返還，即屬有據。
七、若被上訴人得請求給付時，其金額應為若干部分：㈠按民法第181條規定，不當得利之受領人，除返還其所受之
利益外，如本於該利益更有所取得者，並應返還。但依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額。又依同法第182條第1項規定，不當得利之受領人，不知無法律上之原因，而其所受之利益已不存在者，免負返還或償還價額之責任。可見在善意不當得利受領人所應返還之利益，係指其所受領之利益或其轉換取得之利益（或價額）。
㈡經查，劉邱秀香因行使優先購買權而取得者，為系爭土地之
所有權，依上開規定，本應返還該土地所有權予被上訴人，而取回其所支出之價金。然因系爭土地業於96年5月17日出賣並移轉登記所有權予劉義忠、劉義雄、劉義豐3人共有，致無從返還該土地予被上訴人，則依上開說明，即應返還其轉換（出售）系爭土地所取得之利益（或價額）。
㈢又劉邱秀香係以3,602,370元之價格出賣系爭土地，為其所
陳明，且經買受人劉義忠等2人於訴請系爭土地占有人拆屋還地時所主張，有該案即原審98年度簡上字第36號判決及移轉登記資料在卷可稽（見原審卷第44～67、185～200頁），應可認為真實。又劉邱秀香係以3,001,000元行使優購，為被上訴人所不爭執，則劉邱秀香所取得之利益或應返還之價額，應為上開出售價與優購價間之差額即601,370元（計算式：3,602,370－3,001,000＝601,370）。劉邱秀香抗辯僅應以被上訴人為準備參加拍賣而支出之費用為限，明顯與其轉換而取得之利益不符，自難採信。
㈣至被上訴人雖主張上開出售金額，係因劉邱秀香與買受人間
有親戚關係，且急需用錢而有賤售情事，應不得採為實際價額之認定依據，而應以原審委請專業鑑公司鑑定之5,835,83
9元較為適當等語。然系爭土地於執行法院查封拍賣時，第
1次拍賣底價為585萬元，第2次拍賣底價為468萬元，第
3次拍賣底價為3,744,000元，均無人應買，經債權人聲請以底價2,996,000元為特別拍賣時，始由被上訴人以3,001,
000元得標拍定，為被上訴人所不爭執。而上開第1次拍賣期日為94年9月1日，第2次拍賣期日為94年10月20日，第
3次拍賣期日為94年11月10日，拍定期日則為95年3月9日，而劉邱秀香出售之期日則為95年5月9日，時間距拍定期日僅有2個月，距第1次拍賣期間亦僅約8月，且系爭土地出售當時之公告現值為平方公尺1,000元，以面積3602.37平方公尺算，即為出售價3,602,370元。則從系爭土地在當時以585萬元、468萬元及3,744,000元為底價進行拍賣均無人應買，而係於特別拍賣程序中，被上訴人始以3,001,00
0元得標拍定觀之，被上訴人顯亦認定並無前3次拍賣底價所定之價值，可見其所主張應以與第1次拍賣底價585萬元相當之鑑定價即5,835,839元為計算之依據，尚難採信。而劉邱秀香出售之價格3,602,370元，雖為公告現值之金額，但已與第3次拍賣之底價3,744,000元相當，以該次拍賣仍無人應買之結果觀之，應可認此價格尚稱合理而無賤價出售之情事，故被上訴人上開論述，並不足採。
八、綜上所述，被上訴人就上訴人行使優先購買權有共同故意侵權行為之主張，因上訴人並無侵權之故意而不足採；而就劉邱秀香取得系爭土地所有權係屬不當得利之主張，則屬可採，劉邱秀香應返還之利益，則為出售價與優購價之差額即601,370元。上訴人抗辯並無侵權行為，雖屬可採，但就應返還益之計算抗辯僅限於準備拍賣之費用為限部分，則難採信。從而，被上訴人先位聲明本於侵權行為之法律關係，請求劉邱秀香、劉庚全應連帶給付2,117,968元本息部分，為無理由，應予駁回；至其備位聲明本於不當得利之法律關係，請求劉邱秀香給付之金額，在601,370元及自起訴狀送達翌日即98年2月7日起至清償日止，按年息5%計算利息之範圍內，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分（即命劉邱秀香給付超過601,370元本息及命劉庚全給付2,117,968元本息部分），為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，尚有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，並改判如主文第2項所示。至上開應准許之601,370元本息部分，原審判命劉邱秀香給付，並為假執行之宣告，並無違誤，劉邱秀香上訴意旨就此部分，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。又本件判決後，因劉邱秀香敗訴部分，依民事訴訟法第466條第1項規定，不得上訴至第三審而確定，故不再為假執行及免為假執行擔保金額之調整，併予說明。
九、據上論結：劉邱秀香之上訴為一部有理由、一部無理由，劉庚全之上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第449條第
1項、第79條，判決如主文。中華民國100年6月14日
民事第五庭
審判長法官簡色嬌法官陳真真法官林紀元以上正本證明與原本無異。
被上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
上訴人不得上訴。
中華民國100年6月14日
書記官吳華榮附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。