裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年上訴字第767號刑事判決
裁判日期：民國107年10月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決107年度上訴字第767號上訴人即被告 黃信彰 選任辯護人 李慶隆 律師(法扶律師)上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
6年度訴字第669號，中華民國107年4月19日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106年度偵字第6281號、105年度偵字第14074號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、黃信彰基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之各別犯意，自民國105年1月21日至3月25日，分別於如附表一所示之時間地點，各以如附表一所示方式，先後販賣第二級毒品甲基安非他命給 王景錡 4次、 陳俊銘 1次。嗣因警方實施通訊監察時發現，於同年4月7日拘提黃信彰，並搜索其高雄市○○區○○街○○○號3樓之8住處，扣得如附表二所示之物，而查獲上情。
二、案經高雄市政府警察局前鎮分局（下稱前鎮分局）報請臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告、辯護人於本院均明示同意有證據能力，基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體方面
一、前揭犯罪事實，業據上訴人即被告黃信彰（下稱被告）於警詢、偵查、原審及本院審理中坦承不諱（偵卷第22至23頁、原審卷第113頁背面、本院卷第49頁），核與證人王景錡、陳俊銘於警詢時指認及偵查中證述之情節大致相符（警卷第44至46、66至67頁；高雄地檢署105年度偵字第9214號卷影偵卷第79頁背面、111、116頁背面至117頁）；並復有台灣大哥大門號查詢、監聽譯文（黃信彰0000000000號行動電話105年1月21日、28日、30日、3月7日、25日之通話內容）為證，及如附表二所示之行動電話1支（含0000000000號SIM卡）、電子磅秤1個、空夾鍊袋44個等扣案為憑（原審影訴卷第41頁背面；警卷第17、20至21頁背面、25頁背面、75頁；影偵卷第26頁背面）。
二、被告歷次自白既有上述補強證據可為佐證，足證與事實相符，而屬可信。按所謂販賣，僅須行為人主觀上有營利意圖，至實際上是否已經獲利，則非所問，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取差額為利潤之方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，並無二致。被告坦承有上開販毒營利之行為；參以政府為杜絕毒品危害人民而再三宣導，查禁森嚴且重罰不予寬貸，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉，毒品更屬量微價高之物，依一般社會通念，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，當無可能甘冒遭查獲之重大風險，取得毒品後仍按同一價量轉售之理，堪認被告前揭販賣毒品犯行，均係基於營利之意圖所為無訛。事證明確，被告犯行堪可認定。
三、論罪科刑
(一)所犯罪名：按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法販賣及持有。核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告持有各該毒品之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯上開販賣第二級毒品罪共5罪間，時地不同，行為互殊，顯係基於各別犯意所為，應予分論併罰。
(二)數罪併罰：⒈辯護人雖主張被告上述5次販賣甲基安非他命犯行，與被告
先前另案之5次販毒行為（由高雄地檢署檢察官以105年度偵字第9214號提起公訴，經原審法院以105年度訴字第400號判處罪刑，再先後經本院以105年度上訴字第987號、最高法院以106年度台上字第2468號駁回上訴確定），犯罪時間均在105年1月至3月間，應係基於概括犯意，反覆販賣第二級毒品，各次獨立性極弱，依社會一般觀念，難以強行分開，應屬「接續犯」，兩案共10次販毒行為，應全部論以一罪，其中5次既經另案判決罪刑確定，本案被訴其餘5罪，均為上述另案確定判決效力所及，請求諭知免訴之判決一節。
⒉然而，刑法上之「接續犯」，乃行為人之數行為，於同一或
密切接近時、地實行，侵害同一法益，而其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，且在刑法評價上，以視為數個舉動之接續作為，合為包括之一行為，較為合理者而言。如行為人先後數行為，客觀上係逐次實行，每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上可以分開，在刑法評價上各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，應按照其行為之次數，一罪一罰。
⒊依上述另案判決書記載，被告另案5次販毒之時間地點分別
為：⑴於105年1月23日22時許，在高雄市○○區○○○路○○○號瓦斯行；⑵同年1月12日20時53分許，○○○區○○路某汽車百貨行外；⑶同年1月24日0時27分許，○○○區○○○路○○號對面之便利超商外；⑷同年2月16日20時20分許，○○○區○○路與六合路口附近之彩卷行；⑸同年3月
1日20時42分許，○○○區○○○路○○號全家便利商店外（詳如本院105年度上訴字第987號確定判決附表一所載，原審院卷第71至74頁）。本案5次販毒時間地點則為：⑴於10
5年1月21日20時20分許，在高雄市鳳山區某機車行旁；⑵同年1月28日23時51分許○○○區○○街○○○巷附近陸橋；⑶同年1月30日18時40分許，○○○區○○路○○號稻香台灣小吃餐廳旁；⑷同年3月25日21時20分許，○○○區○○街○○○巷附近陸橋；⑸同年3月7日18時30分許，○○○區○○街○○○號附近公園（詳如本判決附表一所載）。上述10次販毒地點交錯而非密接，時間亦非相同或密切接近，顯然基於不同犯意分別所為，各次行為在時間差距上明顯可以分開，在刑法評價上各具獨立性，顯然不符接續犯之要件，應按其行為次數而一罪一罰。
⒋被告所犯本案5次販賣第二級毒品，均基於各別犯意所為，
已如前述，自應分論併罰。而本案與上述另案並無接續犯之一罪關係，亦如前述，辯護人主張本案為另案確定判決效力所及，請求諭知免訴判決，容屬誤會，亦難採認。
(三)依法加重及減輕：⒈累犯加重：
被告前因施用毒品案件，經原審法院以103年度簡字第4518號刑事簡易判決判處有期徒刑3月確定，於104年8月7日易科罰金執行完畢（下稱甲案），有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，雖依該前案紀錄表所示，甲案嗣與被告另經原審法院104年度簡字第989號所判處之有期徒刑4月之刑，再經合併定應執行刑為有期徒刑6月，並於105年7月4日始易科罰金執行完畢，惟數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行刑之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用。是故被告於受甲案徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之5罪，均為累犯，除法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
⒉偵審自白減輕：
按犯本條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告於偵查及審判中均自白全部犯行，已如前述，依毒品危害防制條例第17條第2項規定，應予以減輕其刑。
⒊先加後減：
被告同時有上述加重及減輕事由，依刑法第71條第1項規定，應先加後減之。
⒋不符毒品危害防制條例第17條第1項減免規定：
被告雖於警詢時供稱毒品來源為綽號「 阿全 」之人，但未能提供姓名或其他身分資料，以致未查獲任何正犯或共犯，此有高雄地檢署及前鎮分局函覆可參（原審卷第94至95頁），不符合毒品危害防制條例第17條第1項「因而查獲其他正犯或共犯」之要件，自不得依該項規定減免其刑。
⒌不符刑法第59條酌減其刑規定：
⑴辯護人雖以被告販毒之對象、數量、次數及獲利無多，惡性
與情節遠低於「大盤」毒販，犯罪危害程度非屬重大，已經對犯罪事實自白，態度良好，對於刑事妥速審判法所要求之促進訴訟功能頗有助益，犯罪情節與販賣第二級毒品之法定刑相較，實有「情輕法重」之憾，而請求依刑法第59條酌減其刑。
⑵然而，刑法第59條之酌減其刑，必須犯罪另有特殊之原因與
環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告最低刑度猶嫌過重者，始可適用（最高法院51年台上字第899號判例參照）。衡酌毒品對社會秩序影響甚鉅，且對於人體身心健康之危害尤甚，被告圖一己利益而為本件5次販毒行為，客觀上並不足以引起一般同情；且所犯各罪經依毒品危害防制條例第17條第2項減輕後，亦無宣告最低刑期猶嫌過重之情形，不符刑法第59條規定，自不再依該規定酌減其刑。
四、原審依據毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項等規定，並審酌被告明知毒品戕害施用者之身心健康，難以戒除，詎為賺取差價牟利，無視法律禁令，販賣第二級毒品甲基安非他命，助長毒品流通，戕害國民健康，主觀惡性及危害非輕。兼衡被告販毒對象2人，每次販毒數量1包，售價500元或1000元，犯罪所得共3000元，自警詢、偵查乃至審判中，始終承認犯行，自白具體明確且前後一致，犯後態度良好。況且被告本次遭查獲，已先就販賣甲基安非他命給 曾慶雄 等其他購毒者部分，經上述另案判處有期徒刑3年8月至3年11月等宣告刑，並定應執行刑6年7月確定，再經檢察官就販賣甲基安非他命給王景錡、陳俊銘部分，另行提起本件公訴，以致未能同案審理，但依據刑罰公平性原則，因案情雷同且犯罪時間相近，應比照上述另案所宣告之刑度而為量刑。復審酌被告學歷國中肄業，智識相對較低，先前職業為瓦斯工人，現因另案在監服刑，父母已亡故，未婚無子女之獨身狀況，及其犯罪之動機、手段、違反義務之程度、品行、生活狀況等一切情狀，分別量處如附表一各編號所示之刑。並以:⒈依刑法第51條第5款規定，數罪併罰宣告多數有期徒刑者，於「各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下」定其刑期，但不得逾30年。此乃立法者基於刑罰經濟與責罰相當性之考量，不採累加方式，而採取「限制加重」之立法，定其應執行刑，而使犯罪行為人受有恤刑利益，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。⒉本案被告經宣告上述多數有期徒刑，但考量所犯各罪之罪名相同，各次犯罪手段雷同，犯罪時間相近，實質侵害法益之質量，並未如形式上罪數之鉅，如以近似於累加之方式定其執行刑，刑度將超過行為不法內涵，有違罪責相當性原則。且因生命有限，刑罰所造成痛苦程度，隨著刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，本案以隨罪數增加遞減刑罰方式，定其應執行刑，已足以評價其行為之不法，且依刑罰公平性原則，應參考上述另案定應執行刑之比例，爰依刑法第51條第5款規定，定應執行刑有期徒刑5年6月。同時說明本案與上述另案各罪之間，如符合「裁判確定前所犯數罪」關係，應於本案判決確定後，另由檢察官向法院聲請重新定其應執行刑，對於被告並無不利；以及說明沒收之情形如下:
(1)刑法關於沒收之規定，已於104年12月30日修正公布，並自
105年7月1日施行。刑法第2條第2項並規定：「沒收，適用裁判時之法律」。故本案關於沒收部分，應適用裁判時即修正後現行刑法及特別法之相關規定。
(2)扣案如附表二所示之物，屬被告所有供犯罪所用或預備之物，已經被告供述明確（警卷第4頁），雖經另案宣告沒收，但既非已經滅失，仍應分別依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第2項前段規定，均宣告沒收。
(3)如附表一所示各次販毒價金，屬於被告之犯罪所得，雖未經扣案，但為剝奪不法利得，杜絕僥倖心理，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
經核原判決認事用法，核無不合，量刑及定執行刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。被告上訴意旨仍執前詞，主張原判決不當，並請求從輕量刑云云，惟被告販賣第二級毒品犯行部分均有依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，已如上述。而毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒，其法定本刑最低得減輕至有期徒刑3年6月，原審適用毒品危害防制條例第17條第2項規定後，斟酌懲治販賣毒品之刑事政策並期使個案裁判之量刑能符合比例原則，認此部分已罪刑相當，而無任何情輕法重之犯罪情狀顯堪憫恕情形，原判決未適用刑法第59條予以酌減其刑，並無不當。又本案與被告上述另案並無接續犯之一罪關係，亦如前述，被告主張本案為另案之確定判決效力所及云云，亦無足採，被告之上訴並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林恒翠提起公訴，檢察官鍾忠孝到庭執行職務。
中華民國107年10月16日
刑事第三庭審判長法官凃裕斗
法官吳佳頴法官簡志瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年10月16日
書記官陳慧玲附表一（犯罪事實、罪刑及沒收）：
┌─┬──────┬──────────┬───────────┐││販賣對象││││編├──────┤│原審之主文，本院予以維│││販賣時間│販毒方式│持（罪刑及宣告沒收）││號├──────┤││││販賣地點│││├─┼──────┼──────────┼───────────┤│1│王景錡│黃信彰於105年1月21日│黃信彰販賣第二級毒品，││├──────┤19時及19時23分，使用│累犯，處有期徒刑參年捌│││105年1月21日│0000000000號行動電話│月。扣案如附表二編號1│││20時20分許│與王景錡約定毒品交易│至3所示之物，均沒收。││├──────┤後，依約於左列時地，│未扣案之販賣毒品所得新│││高雄市鳳山區│交付甲基安非他命1包│臺幣伍佰元沒收，於全部│││某不詳機車行│給王景錡，並收取價金│或一部不能沒收或不宜執│││旁│500元。│行沒收時，追徵其價額。│├─┼──────┼──────────┼───────────┤│2│王景錡│黃信彰於105年1月28日│黃信彰販賣第二級毒品，││├──────┤16時55分至23時41分，│累犯，處有期徒刑參年捌│││105年1月28日│使用0000000000號行動│月。扣案如附表二編號1│││23時51分許│電話與王景錡數次聯繫│至3所示之物，均沒收。││├──────┤約定毒品交易後，依約│未扣案之販賣毒品所得新│││高雄市鳳山區│於左列時地，交付甲基│臺幣伍佰元沒收，於全部│││文武街146巷│安非他命1包給王景錡│或一部不能沒收或不宜執│││附近陸橋│，並收取價金500元。│行沒收時，追徵其價額。│├─┼──────┼──────────┼───────────┤│3│王景錡│黃信彰於105年1月30日│黃信彰販賣第二級毒品，││├──────┤13時48分至18時31分，│累犯，處有期徒刑參年捌│││105年1月30日│使用0000000000號行動│月。扣案如附表二編號1│││18時40分許│電話與王景錡數次聯繫│至3所示之物，均沒收。││├──────┤約定毒品交易後，依約│未扣案之販賣毒品所得新│││高雄市新興區│於左列時地，交付甲基│臺幣伍佰元沒收，於全部│││六合路62號之│安非他命1包給王景錡│或一部不能沒收或不宜執│││稻香台灣小吃│，並收取價金500元。│行沒收時，追徵其價額。│││餐廳旁│││├─┼──────┼──────────┼───────────┤│4│王景錡│黃信彰於105年3月25日│黃信彰販賣第二級毒品，││├──────┤19時29分至21時09分，│累犯，處有期徒刑參年捌│││105年3月25日│使用0000000000號行動│月。扣案如附表二編號1│││21時20分許│電話與王景錡數次聯繫│至3所示之物，均沒收。││├──────┤約定毒品交易後，依約│未扣案之販賣毒品所得新│││高雄市鳳山區│於左列時地，交付甲基│臺幣伍佰元沒收，於全部│││文武街146巷│安非他命1包給王景錡│或一部不能沒收或不宜執│││附近陸橋│，並收取價金500元。│行沒收時，追徵其價額。│├─┼──────┼──────────┼───────────┤│5│陳俊銘│陳俊銘於105年3月7日│黃信彰販賣第二級毒品，││├──────┤14時34分至18時09許，│累犯，處有期徒刑參年玖│││105年3月7日│使用0000000000號行動│月。扣案如附表二編號1│││18時30分許│電話與陳俊銘數次聯繫│至3所示之物，均沒收。││├──────┤約定毒品交易後，依約│未扣案之販賣毒品所得新│││高雄市苓雅區│於左列時地，交付甲基│臺幣壹仟元沒收，於全部│││福壽街218號│安非他命1包給陳俊銘│或一部不能沒收或不宜執│││附近公園│，並收取價金1千元。│行沒收時，追徵其價額。│└─┴──────┴──────────┴───────────┘附表二（扣案之沒收物）：
┌─┬─────────┬───────┬───────────┐│編│扣案物品名稱及數量│用途│沒收依據││號││││├─┼─────────┼───────┼───────────┤│1│HTC行動電話1支(含│供販毒所用之物│毒品危害防制條例第19條│││0000000000號SIM卡)││第1項│├─┼─────────┼───────┼───────────┤│2│電子磅秤1個│供販毒所用之物│毒品危害防制條例第19條│││││第1項│├─┼─────────┼───────┼───────────┤│3│空夾鍊袋44個│黃信彰所有預備│刑法第38條第1項第2款││││犯罪所用之物││└─┴─────────┴───────┴───────────┘