裁判字號：臺灣高等法院95年建上字第71號民事判決
裁判日期：民國95年11月22日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院民事判決95年度建上字第71號上訴人浩漢忠孝工程股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 莊勝榮 律師複代理人 蕭相國 律師被上訴人陸輝營造有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人丙○○上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國95年7月4日臺灣臺北地方法院95年度建字第40號第一審判決提起上訴，本院於95年11月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面被上訴人法定代理人原為 郭澤承 ，業已變更為甲○○，有公司變更登記表（見本院卷第34頁）在卷可按，其具狀聲明承受訴訟（見本院卷第38頁），應予准許，合先敘明。
貳、實體方面
一、上訴人主張：太平洋忠孝工程股份有限公司（下稱太平洋公司）與被上訴人於民國88年3月10日簽立力霸東森Ａ基地及力霸東森Ｂ基地新建水電、消防工程（下分別簡稱Ａ基地工程、Ｂ基地工程，合稱系爭工程）之工程合約（下稱系爭工程合約），Ａ基地工程承攬報酬新台幣（下同）3394萬2569元，結算總價3598萬4972元，於89年6月15日驗收；Ｂ基地工程承攬報酬為1272萬4098元，結算總價為1438萬8384元，並於88年12月15日驗收。嗣太平洋公司於92年5月間更名為浩漢忠孝工程股份有限公司（即上訴人）。然系爭工程結算總價5289萬2024元，被上訴人僅給付5122萬2591元，尚積欠166萬9433元（下稱系爭款項）。為此，求為命被上訴人給付上訴人系爭款項，及自90年2月24日起至清償日止，按週年利率5%計算利息之判決。
二、被上訴人則以：伊未給付之系爭款項部分，係屬承攬報酬（即保留款），非工程保固金。是故，至上訴人請求時，業已逾2年之短期時效，伊為時效抗辯。又伊於94年3月10日所發之律師函（如原證四所示，見原審卷第37頁至第38頁，下稱被上訴人律師函），非拋棄時效利益之行為等語，資為抗辯。
三、本件經原審判決上訴人之訴及其假執行之聲請均駁回。上訴人不服原審判決提起上訴，聲明為：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人166萬9433元，及自90年2月24日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。（三）願供擔保准予宣告假執行。被上訴人則聲明：（一）上訴駁回。（二）如受不利判決，願供擔保，准宣告免予假執行。
四、兩造不爭執之事實（見本院95年10月23日準備程序筆錄）
（一）太平洋公司與被上訴人於88年3月10日所簽立系爭工程合約，Ａ基地工程承攬報酬3394萬2569元，結算總價3598萬4972元，於89年6月15日驗收；Ｂ基地工程承攬報酬為1272萬4098元，結算總價為1438萬8384元，於88年12月15日驗收。嗣太平洋公司於92年5月間更名為浩漢忠孝工程股份有限公司即上訴人。
（二）依系爭工程合約第7條第3款約定：於送水送電完成退還保留款5%，另保留款5%於甲方（被上訴人）取得使用執照後一年，乙方（上訴人）開立完成總工程款5%保固票（本票據保固期滿無息退還乙方）以及保固書後，甲方一次付清（下稱系爭合約第7條第3款約定）。
（三）系爭工程合約第8條：保固期限，自甲方取得使用執照起3年。一、保固金：完成工程總工程款5%票據一張（下稱系爭合約第8條約定）。
（四）系爭工程結算總價5289萬2024元，被上訴人已支付5122萬2591元，尚餘166萬9433元即系爭款項未給付。
（五）上訴人於94年2月25日以原證三（見原審卷第35頁至第36頁，下稱上訴人律師函）發函被上訴人，被上訴人於94年3月10日以被上訴人律師函（即原證四，見原審卷第37頁至第38頁）函覆。
（六）系爭工程合約係屬承攬契約之性質。
（七）依系爭工程合約第7條第3款約定，上訴人就系爭款項分別得於89年9月8日及90年2月24日請求。
（八）上揭事實，並有兩造不爭執其形式真正（見本院同上筆錄）之系爭工程合約、營繕工程結算驗收證明書、被上訴人未付工程款統計表、上訴人律師函、被上訴人律師函（以上均影本）附卷可稽（見原審卷第10頁至第19頁、第20頁至第21頁、第22頁、第36頁、第37頁至第38頁），自堪信為真實。
五、本件經本院於95年10月23日與兩造整理並協議簡化之爭點為（見本院同上筆錄，並依本院論述之先後順序而調整其次序，先此敘明）
（一）系爭款項之性質為何？為工程保留款或保固金？應適用何種時效規定？系爭款項之請求權是否罹於時效？
（二）被上訴人有無時效利益之拋棄行為？
六、茲分別論述如下
（一）系爭款項之性質為工程保留款，而非保固金，要屬系爭工程報酬之一部分，應適用民法第127條之短期時效規定。
且系爭款項之請求權，業已罹於時效。
１、按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。民法第490條第1項定有明文。復按承攬人報酬之請求權，因二年間不行使而消滅：又消滅時效，自請求權可行使時起算。此觀諸民法第127條第7款、第128條前段等規定自明。
２、經查，系爭工程合約係屬承攬契約性質，此為兩造所無異詞（見上四之（六）所示），自堪信為真實。又系爭工程合約第7條第3款、第8條分別約定：於送水送電完成時退還保留款5%，另保留款5%於被上訴人取得使用執照後一年，由上訴人開立完成總工程款5%保固票（本票據保固期滿無息退還上訴人）以及保固書後，被上訴人一次付清；保固期限，自被上訴人取得使用執照起3年。保固金為完成工程總工程款5%票據1張等節，亦為兩造所不爭執（見上四之（二）（三）所述），亦堪認為實在。
３、細譯系爭工程合約保留款與保固金之約定，可得兩者之相異為：其一、來源不同：前者係承攬報酬之一部，後者則係上訴人另行提出。其二、種類不同：前者為金錢之債，後者為票據債務。其三、功能不同：前者為付款階段之約定，後者為擔保系爭工程品質。其四、存在期間不同：保留款之半數於送水送電完成後給付，另半數於被上訴人取得使用執照後1年給付；保固票則自保留款付清後至保固期滿（被上訴人取得使用執照起3年）後退還。由是以觀，上訴人請求之系爭款項，係屬系爭合約第7條第3款之保留款，乃為總價款之5%，當為系爭工程承攬報酬之一部分，其性質自不因名為保留款而有所變更。
４、至上訴人雖主張：系爭款項屬工程保固款云云。然查，系爭合約第7條第3款所約定被上訴人應支付者，為5%之保留款，並約定保留款之支付，以上訴人開立保固票及保固書後為條件。是故，上訴人既係依系爭工程合約第7條第3款約定請求（見本院卷第40頁），而被上訴人承認系爭款項為保留款，揆諸上開約定，足認系爭款項應為系爭工程保留款，而非保固金。從而，上訴人上開主張，應非可採。據此，系爭款項既屬民法第127條第7款規定之承攬人報酬。是則上訴人主張其時效應依民法第125條規定，即屬無據，自非可取。
５、再者，依系爭工程合約第7條第3款約定，上訴人就系爭款項得分別於89年9月8日及90年2月24日請求等節，亦為兩造所不爭執（見上四之（七）所示），並有被上訴人提出之臺北市政府工務局使用執照影本附卷可稽（分見原審卷第84頁、第85頁）。是以，依系爭工程合約第7條第3款之約定，上訴人就系爭款項得分別於89年9月8日、90年2月24日請求，堪以認定。乃上訴人至95年1月19日始具狀向原審法院請求被上訴人給付系爭款項，揆諸上開規定，顯逾2年之短期時效，至為灼然。
６、至上訴人雖於94年2月25日以上訴人律師函，請求被上訴人給付系爭款項，當係時效完成後所為之請求，並無中斷時效之效力。至最高法院92年台上字第291號判決意旨，乃闡述時效完成前之承認行為，要與本件係屬時效完成後者，迵不相同。上訴人以之比附援引，尚非可採，併此敘明。
（二）被上訴人並無時效利益之拋棄行為。
１、上訴人主張：伊以上訴人律師函請求被上訴人於文到7日內，返還積欠上訴人「力霸南京」及「力霸東森」等水電工程款466萬851元（含系爭款項）及應返還工程保證票4張計750萬元。而被上訴人律師敘明係針對上訴人律師函而為回覆，故系爭工程自在其回覆內容之內。且被上訴人律師對於系爭款項並未主張扣款，並載明將儘速將部分工程保留款及全數工程保證票返還予上訴人。是其所謂部分保留款，自包括系爭款項在內。從而，被上訴人律師函係屬時效完成後所為之承認，要為拋棄時效利益之默示意思表示，被上訴人不得再以時效業經完成而拒絕給付云云。
２、按請求權已經時效消滅，債務人仍為履行之給付者，不得以不知時效為理由，請求返還；其以契約承認該債務或提出擔保者亦同。民法第144條第2項定有明文。又按民法第129條第1項第2款所謂之承認，為認識他方請求權存在之觀念表示，僅因債務人一方行為而成立，此與民法第144條第2項後段所謂之承認，須以契約為之者，性質迥不相同。又債務人於時效完成後所為之承認，固無中斷時效之可言，然既明知時效完成之事實而仍為承認行為，自屬拋棄時效利益之默示意思表示，且時效完成之利益，一經拋棄，即恢復時效完成前狀態，債務人顯不得再以時效業經完成拒絕給付（最高法院50年台上字第2868號判例）。而時效完成後，債務人所為之承認，不生中斷時效之問題，。至最高法院50年台上字第2868號判例所稱債務人明知時效完成之事實而仍為承認行為，應屬拋棄時效利益之默示意思表示云云，係指債務人就請求權時效之完成有所認知，而仍為承認行為而言（最高法院88年度台上字第190號判決意旨）。再者，意思表示乃表意人將其內心期望發生一定法律效果之意思，表示於外部之行為。因此，意思表示之通常過程，乃為當事人有期望其行為發生某種法律上效果之意思（效果意思），而將此效果意思表達於外部之意思（表示意思），進而將此表示意思表達於外部之實際行為（表示行為）。
３、經查，被上訴人律師函說明二之內容為：「本公司於94年3月1日頃獲貴所當事人來函，冀本公司償還積欠之工程保留款及工程保證票事，深表詫異，蓋本公司 古明桂 襄理與貴所當事人 賴明昆 協理曾於93年11月25日已達成協議，其內容如下：1.「....力霸南京二期」工地因使用另料瑕疵，已由業主眾凱企業股份有限公司與承購戶達成和解，補償1660萬元整，雙方同意該款項由工程保留款由工程保留款中逕予扣除轉付業主。2.「力霸國鼎」工地因發電機更換工程一案尚未定案，預估費用220萬元，仍由本公司保留，俟本公司與管委會達成協議後辦理，多退少補。（二）本公司從未意欲無端扣留貴所當事人之工程保留款及工程保證票，貴所當事人理應自明，本公司將儘速將部分工程保留款及全部工程保證票返還予貴所當事人，以免誤彼此商誼」（見原審卷第37頁、第38頁），為兩造所無異詞，應堪信為實在。
４、由是以察，被上訴人律師函之上開內容，係針對上訴人另案承攬之「力霸南京二期」工地與「力霸國鼎」工地所生之糾紛所為，前者因上訴人施工用料瑕疵，致業主眾凱企業股份有限公司遭住戶起訴，嗣後業主與住戶達成和解（被上證三，見本院卷第52頁至第53頁）；後者則係「力霸國鼎」工地發生發電機故障，由業主力霸建設開發股份有限公司（後為東森華榮傳播事業股份有限公司吸收合併）與管委會達成賠償協議（被上證四，見本院卷第54頁）。
並敘及兩造代理人業於93年11月25日，就上開2件糾紛已達成協議，並未提及系爭工程之系爭款項事項，至為明悉。
５、上訴人雖以：參諸被上訴人律師函之說明一已載明，係依被上訴人委託，並覆上訴人律師函；而被上訴人律師函說明二之（二）並明示將儘速將部分工程保留款返還予上訴人；且上訴人律師函已載及系爭款項等情，足見被上訴人有承認系爭款項債務，並拋棄其時效利益之意思云云。但查，被上訴律師函僅陳稱將退還部分工程保留款，並未明示其所欲退還者，究係「力霸南京二期」或「力霸國鼎」之工程保留款，或系爭工程之系爭款項，抑或係兩者皆及之，尚難憑上訴人上開推論，即認定包括系爭款項，此其一。被上訴人律師函說明二之（一）內容，全係針對「力霸南京二期」及「力霸國鼎」之工程保留款而為，而說明二之（二）又載及：被上訴人從未意欲無端扣留上訴人工程保留款及工程保證票，上訴人理應自明等語，應係承接說明二之（一）而來，要與系爭款項之承認無關，此其二。況被上訴人律師函並無一語提及時效完成之相關事實，是縱認被上訴人對系爭款項已有認知，但其對系爭款項請求權時效之完成，顯難認為有所認知，揆諸上開說明，亦不能認被上訴人律師函已為拋棄時效利益之默示意思表示，至為明確，此其三。據此而論，上訴人以被上訴人律師函已承認系爭款項債務，並拋棄其時效利益之意思云云，尚非可採。
６、上訴人復以：被上訴人於原審已返還系爭工程之750萬元保證票，足徵被上訴人律師函所述之保留款，應包括系爭款項。蓋被上訴人律師函之返還所有保證票，業已包括系爭工程之保證票云云。惟查，系爭工程之保證票，係擔保系爭工程之品質（見上（一）之２、３所示）。而系爭工程業已完工並逾保固期限，且該4紙保證票已逾票據法第22條之行使票據權利期間。是被上訴人將之返還於上訴人，並無損失，並可減少訴訟費用之支出。佐諸上訴人於原審起訴時，並未敘及被上訴人律師函，更未主張依被上訴人律師函主張該4紙保證票，被上訴人業已同意退還（見原審卷第3頁至第4頁）；被上訴人亦未自認係依上訴人律師函而返還該4紙保證票（見原審卷第32頁、第40頁至第41頁、第46頁至第47頁）等情以觀，足見被上訴人辯稱：
伊返還系爭工程之保固金票據，係為限縮爭點，亦非拋棄時效抗辯等語（見本院卷第30頁至第31頁），應屬可採。
７、上訴人另以：民法第144條第2項後段以契約承認債務之契約，並非以書面為之，若兩造意思表示合致，亦可構成云云。查被上訴人律師函雖針對上訴人律師函而為回覆，然被上訴人僅就無爭執之工程保證票，及「力霸國鼎」及「力霸南京二期」工地瑕疵應扣款若干為說明，並未對系爭款項應否付款或給付若干金額，已為意思表示，難認兩造就系爭款項已達成契約之合意，已不符合民法第144條第2項後段之要件。況揆諸上開說明，被上訴人律師函欲發生拋棄時效利益之效果，須被上訴人對時效完成已有認知，且有無條件給付之意思，方屬拋棄時效利益之意示表思。然被上訴人律師函敘及上訴人承攬之其他工作瑕疵，並未提及系爭工程之系爭款項，更未有對時效完成之認知，要難認被上訴人律師函係明知時效完成之事實，仍為承認行為而屬拋棄時效利益之默示意思表示，洵堪認定。因之，上訴人上開主張，亦非可取。
８、準此可見，上訴人主張：被上訴人律師函為時效利益之拋棄行為云云，不足採信，堪予認定。
七、按時效完成後，債務人得拒絕給付，民法第144條第1項定有明文。綜上所述，系爭款項既已罹於時效，依上開規定，被上訴人自得援引時效抗辯而拒絕給付（見原審卷第32頁），是上訴人依據系爭工程合約之法律關係，請求被上訴人給付系爭款項，及自90年2月24日起至清償日止按週年利率5％計算之利息，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘之攻擊或防禦方法；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國95年11月22日
民事第14庭
審判長法官許正順
法官張蘭法官鍾任賜正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國95年11月23日
書記官王敬端附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。