裁判字號：臺灣高等法院95年上易字第1382號刑事判決
裁判日期：民國95年11月22日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院刑事判決95年度上易字第1382號
上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院95度易字第347號，中華民國95年6月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵緝字第2219號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決以檢察官所舉之證據無法證明被告乙○○有公訴意旨所指之詐欺犯行，本件應僅係單純之民事債務糾葛，被告之民事債務責任亦不因本案詐欺取財犯行是否成立而有所影響。此外，復查無其他積極證據足認被告有何詐欺取財犯行，本件核屬不能證明被告犯罪，故對被告為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。
二、檢察官循告訴人請求上訴意旨略以：被告借款100萬元時間實係85年8月17日，約定返款時間係86年2月17日，由本票為證，非原審所認定之88年間借款，被告確於經濟狀況不佳已經給付不能時，以短期週轉為由而向告訴人詐取貸款云云。惟查，關於被告向告訴人借款100萬元之時間，告訴人於警詢陳稱：88年10月10日、91年11月15日（見94年度偵字第19859號卷第6頁警詢筆錄）、88年10月10日（見94年度偵字第19859號卷第8頁警詢筆錄）；於偵查時又改稱：88年10月17日（見94年度偵字第19859號卷第27頁偵查筆錄）、88年間（見94年度偵緝字第2219號卷第41頁偵查筆錄），原審審理時，告訴人仍未主張被告係於85年間向其借款，迨原審判決認定被告係於85年間因須繳納房貸經濟狀況不佳後，告訴人始主張被告係於85年間向其借款而請求檢察官上訴，告訴人前後指訴紛歧，已難採信。至告訴人雖提出一紙被告於85年8月17日所簽發到期日86年2月17日面額100萬元之本票為證，惟告訴人於警詢、偵查及原審審理時從未主張被告係於85年間向其借款100萬元乙節，業如前述，且當事人之所以簽發票據之緣由甚多，殊難徒憑該本票即認定被告係於85年間向告訴人借款100萬元。是檢察官上訴，非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官沈明彥到庭執行職務。
中華民國95年11月22日
刑事第八庭審判長法官鄭文肅
法官江國華法官楊炳禎以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官廖素花中華民國95年11月23日附件：
【裁判字號】95,易,347【裁判日期】950612【裁判案由】詐欺【裁判全文】臺灣臺北地方法院刑事判決95年度易字第347號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（九十四年度偵緝字第二二一九號），本院判決如下：
主文乙○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○原以經營西藥房為業，明知其財務困窘，負債累累，已無資力清償債款，竟仍基於意圖為自己不法所有之犯意，於民國（下同）八十八年十月十日，在所開設位於臺北市○○區○○路二段三百三十五號之西藥房內，向甲○○誆稱需調借現金週轉，但刻意隱瞞其已負債累累之事實，並簽立借據一紙，約定於八十九年四月十七日前還清借款，以博取甲○○之信任，致甲○○陷於錯誤，誤以乙○○之清償能力無虞，遂借款新臺幣（下同）一百萬元予乙○○，詎乙○○取得借款後即將西藥房關門停業且避不見面，甲○○催索無著始知受騙等語，因認被告涉犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，而在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法，最高法院六十一年臺上字第三０九九號著有判例可資參照。又刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，須意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪，最高法院著有四十六年臺上字第二六０號判例可資參照。即刑法詐欺取財罪之成立，以行為人自始基於為自己或第三人不法所有之意圖，以詐術使人交付財物，始能構成；而因法律行為成立民事債權債務關係者，依據一般交易常態，均不需對造當事人另為表示，當然期待對造依誠信原則履行債務，觀諸民法第一百四十八條第二項之規定意旨即明，而無因他方表示必將履約而陷於錯誤之問題。至於民事債務當事人間，有未依債之本旨履行給付者，在一般社會經驗上原因非一，或因不可歸責之事由而不能給付，或因合法主張抗辯而拒絕給付，或因財產、信用狀況緊縮而無力給付，甚至債之關係成立後，始行惡意遲延給付，皆有可能，非必出於自始無意給付之財產犯罪一端；是若無足以證明其在債之關係發生時，自始即具有不法所有意圖之積極證據，亦僅能令負民事債務不履行之責任，要難以單純債務不履行之狀態，即推定被告自始即有不法所有意圖之詐欺犯意。
三、公訴人認被告涉有前開犯行，無非以告訴人甲○○之指訴及借據一紙等資為論據。訊據被告在本院審理中堅決否認有何詐欺取財犯行，辯稱：我是八十六年年底左右跟告訴人借這一百萬元，並不是如起訴書所載在八十八年十月十日借的，借的地點也不是像起訴書所載在台北市○○路○段○○○號的西藥房，八十六年我是在民生東路一段的博登藥局服務，我是在博登藥局裡面跟告訴人借的，借的時候約定每月給告訴人三萬元利息，也就是月息三分，當時我簽給告訴人一張一百萬元的支票當作擔保，發票日我不記得了，後來因為生意失敗，在八十八年十月十日時，告訴人要我把這張支票拿回去，換開一張本票，並且簽了一張新借據。以前我利息都是以現金支付，後來才改以匯款方式為之，從八十六年到九十二年七月間我每月都有付利息三萬元。另外我跟告訴人之間還有一筆四十萬元借款部分，與本案無關，這筆四十萬元是九十年十一月告訴人又另外借給我的，這筆錢已經還了等語。
四、本件之爭點在於被告是否自始基於為自己不法所有之意圖，以詐術使人交付財物。惟主觀犯意存在於行為人本身，故除非行為人自白此一犯罪主觀構成要件，而可在無補強證據之情況下認定行為人係出於詐欺取財之犯意而為詐欺取財之犯行（蓋行為人就犯罪之主觀構成要件為自白，依－行為人就其犯罪主觀構成要件為自白，無須另有補強證據之證據法則－即可單純依其自白為認定，而無需另有補強證據），而如前所述，於行為人未就其主觀構成要件為自白之情況下，為認定行為人究否係出於詐欺取財之犯意而為客觀之詐欺取財犯行，於訴訟上乃只有依情況證據為之認定一途。以下即就本案之情況證據一一論述，據以判斷被告是否有為自己不法所有之意圖，並以詐術使人交付財物：
(一)告訴人即證人甲○○前後證述不一，難以認定被告主觀上有為自己不法所有之意圖，並以詐術使人交付財物：
⑴以下先臚列告訴人於警詢、偵查及本院時之供述：
１、被告於八十八年十月十日在中華路二段三百三十五號及九十一年十一月十五日在青年路三十巷八號三樓之五各借一百萬元，有開借據及本票各一張，迄今均未還款等語（九十四年度偵字第一九八五九號卷第六頁警詢筆錄）。
２、被告於八十八年十月十日在中華路二段三百三十五號借一百萬元，有寫借據及本票各一張，因為是朋友，所以讓被告自己計算利息，迄今均未還款等語（九十四年度偵字第一九八五九號卷第八頁警詢筆錄）。
３、被告於八十八年十月十七日借一百萬元，有開借據及本票各一張，說好一年內還錢，沒有算利息，這一百萬元是被告跟我去中華銀行新生南路分行以我的房子抵押借款一百九十萬元，其中一百萬元給被告，另外九十萬元還貸款等語（九十四年度偵字第一九八五九號卷第二十七頁偵查筆錄）。
４、被告有向我借二筆錢，一筆為一百萬元，一筆為四十萬元，四十萬元那筆被告有還一些錢，我沒有收被告月息三分等語（九十四年度偵緝字第二二一九號卷第二十七頁偵查筆錄）。
５、被告有向我借二筆錢，一筆為一百萬元，一筆為四十萬元，一百萬元那筆先借，時間為八十八年間，隔了一、二十天至一個月左右又借了四十萬元，這四十萬元是我向我表妹借來給被告的等語（九十四年度偵緝字第二二一九號卷第四十一頁偵查筆錄）。
６、被告前後跟我借款總共借一百四十萬元，分作兩次，第一次為一百萬，第二次為四十萬，借一百萬是我拿自己信義路二段六十五號三樓之二的房子去中華銀行抵押借款，我是當場在中華銀行把一百萬元交給被告，被告是到愛國東路我的服飾店向我借錢的，我沒有錢，他叫我拿房子去抵押借錢，第二筆大概在二個禮拜後左右，也是在愛國東路借的那邊，我沒有現金，我就向我表妹週轉借錢給他。被告本來說要給我三分利，但是後來都沒有給。後來我有找到被告，他有還我四十萬本金那筆，但只有還十幾萬而已，且分好幾次還的，而且還是以匯款方式償還的，後來被告又繼續跑，因為四十萬元部分是向我表妹借的，我要他先還等語（見本院九十五年四月十七日審判筆錄）。
７、被告跟我借的四十萬元是八十七年九月二十三日借的，這是被告跟我一起到台北莒光郵局郵局領錢後借給他的，一百萬是我自己修改衣服工作所得，本來是要買房子用的，但我找不到相關的來源證明。被告沒有付過利息，被告被我找到時，我請他先還我四十萬的部分，所以他有還了一些，還款的方式是匯款到我的中興商業銀行東門分行的帳戶裡面。本來我存了一百萬是要買房子的，後來我急需用錢，所以請他還我錢，但是被告說我可以拿信義路二段六十五號三樓之二的房子去設定抵押，抵押權設定時間是在借錢之後等語（見本院九十五年五月二十九日審判筆錄）。
⑵按證人甲○○於警詢時之證述，屬被告以外之人於審判外
之言詞陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項之規定，自不具證據能力；又證人甲○○於偵查時之證述，係基於告訴人地位陳述，亦乃屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之言詞陳述，未經證人甲○○合法具結，依刑事訴訟法第一百五十八條之三之規定第二項規定，自不具證據能力，而不得為認定犯罪事實之基礎。又證人甲○○於本院九十五年四月十七日及五月二十九日審判時，已基於證人地位、經合法具結、並在賦予被告對質詰問機會之情形下為證述，自證據能力。惟於公判庭上證人所為陳述與以前之陳述相異時，可提出該證人先前所為自我矛盾之陳述用來減低其法庭上證言之證明力，此稱之彈劾證據，並非用於認定犯罪事實之基礎，英美法上認此種彈劾證據並非傳聞證據，並不受傳聞法則之拘束【 王兆鵬 、 陳運財 等著『傳聞法則理論與實踐』一書第五十一頁，二００三年九月初版第一刷參照】。）⑶由上可知，不論告訴人借予被告之借款總金額（二百萬元
或一百萬元或一百四十萬元）、借款順序（先借一百萬元或先借四十萬元）、一百萬元借款資金來源（修改衣服工作所得或以信義路房屋向中華銀行貸款）、四十萬元借款資金來源（向表妹借或自郵局提款）等與本案待證事實相關事項之供述，前後均不相符，且依本院卷附告訴人所有之台北市○○區○○路二段六十五號三樓之二之建物登記謄本之記載，該房屋僅於八十八年八月二十七日向國泰人壽保險股份有限公司設定抵押權二百四十萬元，並未有設定抵押權予中華銀行之紀錄；雖依卷附借據一紙所載「本人乙○○茲向甲○○借款新台幣壹佰萬元正，雙方言明由88年10月17日至89年4月17日，恐口說無憑，特立此據」、「借款人乙○○88年10月10日、Z000000000、台北市○○路○段○○○號」（見九十四年偵字第一九八五九號卷第十頁），已載明借款時間為八十八年十月十日，金額為一百萬元，然告訴人均未能提出資金之來源證明，是依告訴人之前開陳述顯有重大瑕疵，且就其他方面調查如借據或建物登記謄本又難認與其於本院所述之事實相符，自無從依其重大瑕疵之供述認定被告主觀上有為自己不法所有之意圖，並以詐術使人交付財物。
(二)被告前開所辯是否可採：⑴以下先臚列被告於偵查及本院時之供述：
１、當時因為告訴人要賺利息，我就跟他介紹在證券公司上班的親戚向告訴人借一百萬元，由告訴人拿給我後轉交我親戚，每個月給告訴人三分利，告訴人拿到利息後，會給我三千元。後來那親戚倒了，也連累到我，我不想說那親戚的名字云云（九十四偵緝第二二一九號卷第二十六頁）。
２、這一百萬元因為是告訴人要賺利息，我就跟他說我可以找到人借錢，告訴人就給我一百萬元，當時說好三分利，我就去找朋友，分開借給二、三個人，我不想講借給誰，我自己承擔。我有還錢，約二十多萬元，在九十二年匯款還的云云（九十四偵緝第二二一九號卷第二十六頁）。
３、我是八十六年年底左右跟告訴人借這一百萬元，並不是如起訴書所載在八十八年十月十日借的，借的地點也不是像起訴書所載在台北市○○路○段○○○號的西藥房，八十六年我是在民生東路一段的博登藥局服務，我是在博登藥局裡面跟告訴人借的，借的時候約定每月給告訴人三萬元利息，也就是月息三分，當時我簽給告訴人一張一百萬元的支票當作擔保，發票日我不記得了，後來因為生意失敗，在八十八年十月十日時，告訴人要我把這張支票拿回去，換開一張本票，並且簽了一張新借據。以前我利息都是以現金支付，後來才改以匯款方式為之，從八十六年到九十二年七月間我都每月都有付利息三萬元。另外我跟告訴人之間還有一筆四十萬元借款部分，與本案無關，這筆四十萬元是九十年十一月告訴人又另外借給我的，這筆錢已經還了等語（本院九十五年三月十七日準備程序筆錄）。
⑵證人即被告之前夫 羅文奎 於本院之證述：
我知道被告有向甲○○借二筆錢，第一筆是在中華路的應安藥局，金額為四十萬元，第二筆是借一百萬元，也是在中華路的應安藥局，當時應安藥局要結束準備加入博登藥局，二筆借錢我都沒有看見。但我有幫忙拿利息錢去還。我一次是拿三萬元，第二次我是拿錢加上藥去，錢加上藥總共為三萬元，都是拿去中正紀念堂旁邊一間國宅的服飾店給甲○○，還利息錢沒有收據或證明。至於三萬元的是付那一筆本金的利息，應該是一百萬那筆，我有聽被告講四十萬那筆已經還了。被告當時借錢是在八十六年的夏天要加入博登藥局的連鎖，需要資金。而且我在民生東路的博登藥局時，有親眼看到被告拿利息錢給告訴人。被告八十六年夏天借錢時，住的房子是自己的，沒有設定高額抵押，其他的借貸並沒有，借一百萬元純粹是要投資博登藥局。那時候我不是很贊成要加入博登藥局的連鎖，所以才沒去用自己房屋跟銀行設定抵押借錢等語（本院九十五年四月十七日審判筆錄）。
⑶證人 張彩鈴 於本院之證述：
八十六年夏天到八十八年的秋、冬的時候我在博登藥局幫忙記帳。我在博登藥局記帳時就知道被告有每個月固定給告訴人三萬元，但是三萬元的性質我不清楚，告訴人有時來藥局收這個帳，所以我見過他。這三萬元他去先找櫃台拿，櫃台會到晚上記帳時，會告訴我今天有何支出，我會記在流水帳裡面。流水帳因時間已經久了，已不在了等語（本院九十五年五月二十九日審判筆錄）。
⑷由上可知，被告對於借款之對象為誰前後供述均不相符；
而證人羅文奎為被告之前夫，與被告婚姻生活長達十多年，其所知被告借款及還款事宜，均係由被告轉述，並非親見親聞，且其供述有拿藥抵利息一節亦與被告所述並不相符，真實性容有可疑；復依本院卷○○○區○○段○○段○○○○○○○○○○號土地登記謄本及前為被告所有之台北市○○區○○路○○○號二樓之二之建物登記謄本可知，被告係將前開房屋賣給 蔡明宗 ，移轉登記時間八十五年三月九日，即被告已無房屋而無從向銀行貸款，證人羅文奎卻證稱：住的房子是自己的，沒有設定高額抵押，其他的借貸並沒有，借一百萬元純粹是要投資博登藥局。那時候我不是很贊成要加入博登連鎖，所以才沒去跟銀行設定抵押借錢等語，足見證人羅文奎明顯有迥護被告情事，其有關被告確有支付利息予告訴人之證述，尚難可採。而證人張彩鈴為被告之友，其證言難免有偏袒之虞，又未能提出流水帳為證；又依被告所提之匯款單據（九十四年度偵緝字第二二一九號卷第二十八頁至第三十一頁）僅能證明於九十二年間被告有給付告訴人十多萬元，但究為利息或本金之償還及何筆本金之償還均屬不能證明，而被告於本院所稱自八十六年間至九十二年間均有持續給付利息，與被告於偵查所述：我有還錢，約二十多萬元，在九十二年匯款還的云云亦相左，被告復未能提出任何以現金支付利息之收據以為證明；況博登藥局於八十八年間即已倒閉，業經證人羅文奎、張彩鈴證述甚詳（亦分見前開審判筆錄），即八十九年間至九十一年間亦無從由張彩鈴代為支付，堪認被告辯稱：自八十六年間至九十二年間持續給付告訴人利息等情並非真實。故被告欲以持續給付利息抗辯其並未用詐術且告訴人並無陷於錯誤，並不可採。
(三)如前所述，雖被告以告訴人有向伊收取利息高達月息三分抗辯其並未用詐術且告訴人並無陷於錯誤等情而經本院認為並不可採。惟告訴人與被告既係多年朋友關係，告訴人係基於信賴關係始借款予被告等情，為告訴人所不否認（見本院九十五年五月二十九日審判筆錄），而借款本即負有不能清償之風險，亦為一般出借人所明知，是告訴人在基於相當信賴關係且知前開風險之情況下而為借款，難認被告有何施用詐術致告訴人陷於錯誤之行為。而被告向告訴人借款之時，既係依一般借款習慣，有交付票據以為清償之擔保，且告訴人均無從證明借款之真正時間，據以推斷被告於借款時是否陷於支付不能而認主觀上有不法所有之意圖。雖被告所有之前開國興路房屋已於八十五年間即出售予蔡明宗，且被告自承賣國興路房屋是為了繳廈門街房子之貸款，負擔很重等語（見本院九十五年五月二十九日審判筆錄），然單以出售房屋僅能推衍出被告經濟狀況並非很好，惟一般借款之原因大都即以經濟不佳始有借款之需求，如非常富裕的話又何須借款，更何況依告訴人所指被告係於八十八年十月十日始行借款，故自不得僅以被告於八十五年間出售房屋即認被告於借款時主觀上有不法所有之意圖。再嗣後被告雖未能清償上開借款，然債務人未依債務本旨履行給付者，依一般社會經驗而言，原因非一，其因不可歸責之事由無法給付，或因合法主張抗辯事由而拒絕給付，甚至債之關係成立後，始行惡意遲延給付，皆有可能，非一未有給付即認定借款人出於自始無意給付之主觀意圖。
五、綜上所述，本件依卷內現存之證據僅能證明被告有向告訴人借款之事實，然借款未能清償其原因非僅一端，既無任何直接證據足資證明被告於借款之初自始即有不法所有之意圖，且係施用詐術致告訴人陷於錯誤，本件應僅係單純之民事債務糾葛，被告之債務責任亦不因本案詐欺取財犯行是否成立而有所影響，是被告所為核與刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪之犯罪構成要件有間。此外，本院復查無其他積極證據足資認定被告有何告訴人所指之詐欺取財犯行，既不能證明被告犯罪，揆諸首揭規定及說明，依法應為無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官蘇維達到庭執行職務中華民國95年6月12日
刑事第九庭審判長法官蘇素娥
法官林怡秀法官官信成以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀（告訴人如不服本判決，應向檢察官提出聲請，由檢察官斟酌是否提起上訴，不得直接向本院提起上訴，且上訴期間之計算，係以檢察官收受本判決之時間為準，並非以告訴人收受本判決之時間為準）。
書記官陳靜君中華民國95年6月13日