臺灣南投地方法院99年度訴字第509號刑事判決

裁判字號：臺灣南投地方法院99年訴字第509號刑事判決

裁判日期：民國101年03月07日

裁判案由：違反山坡地保育利用條例

臺灣南投地方法院刑事判決99年度訴字第509號公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告莊鈁雅上列被告因違反山坡地保育利用條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第63號），判決如下：
主文莊鈁雅在公有及私人山坡地內未經同意擅自墾殖、使用、占用，致生水土流失，未遂，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑叁年。如附圖所示種植在南投縣○○鄉○○段○○○○號、一三二地號、一三四地號土地上之墾殖物及坐落同段一三四地號土地上之工作物水塔壹座，均沒收。
事實
一、緣南投縣○○鄉○○段131、132、133、133之1、及
134地號土地（下合稱系爭等山坡地）分別係如附表所示之所有權人所有，且均經臺灣省政府依山坡地保育利用條例第
3條規定劃定，由行政院於68年11月21日以臺六十八經字第11701號函核定後，再經臺灣省政府於69年2月6日以六九府農山字第120166號公告為山坡地保育利用條例所稱之山坡地；系爭等山坡地並均經行政院於85年1月13日以臺八十五農字第01335號函核定及臺灣省政府於85年3月6日以八五府農水字第12314號核定公告為水土保持法所稱之山坡地，且嗣再經行政院農業委員會於98年8月4日以農授水保字0000000000號函暨所附南投縣鄉鎮市區山坡地坡地別明細表公告為山坡地保育利用條例、水土保持法所稱之山坡地；又前開131地號土地並為行政院原住民族委員會經管之國有林地。莊鈁雅明知系爭等山坡地分別為公有及私人所有之山坡地，且其對系爭等山坡地均無合法使用權源，竟仍基於擅自墾殖、使用、占用系爭等山坡地之犯意，自92年12月9日起至98年12月1日，即前開133地號、133之1地號土地之所有權人 詹百合 提出告訴時止，未經如附表所示之所有權人之同意，亦未經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持處理與維護，即僱用不知情之成年人，在系爭等山坡地上如附圖紅色實線所示範圍內開挖土地、墾殖果樹及搭建工作物水塔（面積共計4,642平方公尺，墾殖、使用、占用情形均如附表及附圖所示），而墾殖、占用及使用系爭山坡地，惟尚未造成水土流失之結果。嗣經詹百合於98年12月1日某時許前往其所有之前開133地號、133之1地號土地巡視時，發現莊鈁雅正在前述山坡地上拔草因而報警究辦，始經警循線查悉上情。
二、案經詹百合訴由南投縣政府警察局仁愛分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本院認定事實所憑之證據，部分屬傳聞證據，惟被告莊鈁雅於準備程序時，就此部分之證據能力有無，均表示沒有意見（參見本院卷第40頁至第48頁、第71頁至第78頁），且迄言詞辯論終結前均未為任何異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，揆諸前開規定，均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告莊鈁雅於本院準備程序及審理時均
坦承不諱（參見本院卷第35頁、第40頁、第49頁、第61頁、第79頁），核與證人即告訴人詹百合於警詢及偵查中指證（參見偵卷第6頁至第7頁、第39頁）；證人 詹銘毅 於偵查中之證述（參見偵卷第45頁至第46頁）；證人 賴明約 於偵查中之證述（參見偵卷第44頁、第46頁）；證人 曾偉俊 於偵查中之證述（參見偵卷第74頁至第75頁）；證人 孫徐葉妹 於偵查中之證述（參見偵卷第82頁）；證人 孫梅蘭 於偵查中之證述（參見偵卷第81頁至第82頁）情節均相符。
㈡此外，復有現場照片9張、南投縣埔里地政事務所土地所有
權狀影本、土地登記第二類謄本影本各2紙、南投縣埔里地政事務所土地複丈成果圖影本1紙、本院民事執行處98年7月15日投院霞97執德字第19738號函影本1紙、不動產買賣契約書影本1份、付款明細表1紙、支票影本1紙、本院95年度執全字第289號民事執行案件查封筆錄影本、查封不動產現況調查表各1份、本院97年度民執德字第19738號執行筆錄、富達不動產估價師事務所98年1月17日（97）富投字第1212號函各1份、南投縣埔里地政事務所99年3月12日埔地一字第0990002934號函暨所附異動索引資料1份、南投縣埔里地政事務所99年5月26日埔地一字第0990006037號函暨所附所有權登記資料1份、臺灣南投地方法院檢察署檢察官99年6月24日勘驗筆錄1份、南投縣政府警察局仁愛分局99年6月25日投仁警偵字第0990004478號函暨所附現場照片26張、南投縣埔里地政事務所99年7月2日埔地二字第0990007628號函暨所附土地複丈成果圖1份、南投縣埔里地政事務所99年7月16日埔地一字第0990008149號函暨所附土地登記謄本3份、行政院農業委員會水土保持局99年12月28日水保監字第0991836322號函1紙、行政院農業委員會林務局南投林區管理處99年12月27日投治字第0994223423號函1紙、行政院農業委員會林務局99年12月30日林企字第0991665974號函1紙、南投縣埔里地政事務所100年4月22日埔地一字第1000004365號函暨所附南投縣○○鄉○○段○○○○號土地辦理登記相關資料1份、內政部戶役政連結作業系統全戶戶籍資料查詢結果1份附卷可稽（見偵卷第12頁至第13頁、第18頁至第31頁、第33頁至第36頁、第51頁至63頁、第67頁至第69頁、第90頁至第124頁；本院卷第14頁至第16頁、第21頁至第25頁、第27頁至第29頁）。
㈢綜上，足認被告前揭自白與事實相符，應予依法論科。
三、論罪科刑之理由：㈠按水土保持法第32條第1項，在公有或私人山坡地或國、公
有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第
8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為繼續犯。如墾殖、占用、開發、經營、使用之行為在繼續實行中，則屬行為之繼續而非狀態之繼續，其犯罪之完結須繼續至其行為終了時。此與竊佔罪為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續占用乃狀態繼續，不再予論罪之情形不同（最高法院99年度台上字第7746號判決參照）。查被告莊鈁雅自92年12月9日開始為上開行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日起施行，然被告上開非法墾殖、占用及使用行為之性質，揆諸前揭判決意旨，應屬繼續犯，雖其等於行為當時罪已成立，但其完結須繼續至其行為終了時，其間法律縱有變更，然其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，從而本件應不生新舊刑法比較適用之問題，先予說明。
㈡按山坡地保育利用條例第34條第1項及水土保持法第32條第
1項前段俱為刑法竊盜、竊佔罪之特別法。又山坡地保育利用條例第34條第1項及水土保持法第32條第1項前段規定之構成要件相同，末者另規定在公有山坡地內擅自墾殖致生水土流失之特別要件，按水土保持法係於83年5月27日制定公布，同年10月21日修正公布第32條等條文，相較於山坡地保育利用條例係於65年4月29日制定公布，並於87年1月7日修正公布第34條等條文，是山坡地保育利用條例因最近一次修正，相對於水土保持法係屬後法，水土保持法則屬前法，但水土保持法第1條第2項之規定「水土保持，依本法之規定，本法未規定者，適用其他法律之規定」，因之就水土保持法之立法體制而言，係立於特別法之地位，且適用時排斥其他法條之適用，僅水土保持法未規定時，始有其他法律適用之餘地，因之基於「新普通法不能變更舊特別法」之原則，於上述特別法及刑法竊盜、竊佔罪之普通法法規競合，而未生水土流失之結果時，俱應適用水土保持法第32條第4項、第1項前段規定處斷（最高法院96年度台上字第1498號判決參照）。又按森林法第51條、水土保持法第32條等規定，就「於他人森林或林地內」、「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內」，擅自墾殖、占用者，均設有刑罰罰則。考其立法意旨，均在為保育森林資源，維持森林植被自然原貌，維護森林資源永續利用，及確保水源涵養和水土保持等目的，其所保護之法益均為自然資源林木及水源之永續經營利用，為單一社會法益；就擅自占用他人土地而言，復與刑法第320條第2項之竊佔罪要件相當。第以各該刑罰條文所保護者既為內涵相同之單一社會法益，是則一行為而該當於上揭森林法、水土保持法及刑法竊佔罪等相關刑罰罰則，此即為法規競合現象，自僅構成單純一罪，並應依法規競合吸收關係之法理，擇一適用水土保持法第32條規定論處（最高法院99年度台非字第121號判決意旨參照）。
㈢系爭等山坡地均屬水土保持法所稱之山坡地，其中除131地
號土地以外者，另均屬山坡地保育利用條例所稱之山坡地；
131地號土地則另屬森林法所稱之森林。被告莊鈁雅未經如附表所示系爭等山坡地所有權人之同意，擅自墾殖、使用、占用系爭等山坡地，惟尚未致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施，核其所為，均係犯水土保持法第32條第4項、第1項前段之在公有及私人山坡地內未經同意擅自墾殖、使用、占用，致生水土流失未遂罪。被告之所為雖另同時該當刑法第320條第2項竊盜罪及就前開131地號土地以外山坡地部分雖另違反山坡地保育利用條例第34條第1項之構成要件，又前開131地號山坡地雖亦另該當森林法第51條罰則之要件，惟揆諸前開說明，均應依水土保持法第32條第4項、第1項前段規定處斷。檢察官起訴書雖未引用水土保持法部分條文，惟兩者基本社會事實同一，本院自得予以審酌並變更起訴法條，附此敘明。
㈣次按水土保持法第32條第1項，在公有或私人山坡地或國、
公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為繼續犯，已如前㈠所述，是被告未經如附表所示之土地所有權人同意而擅自墾殖、使用、占用系爭山坡地之行為係自92年12月9日起，繼續至98年12月1日詹百合提起告訴時止，該行為係繼續地侵害水土保持法益，僅成立單純一罪。
㈤被告利用不知情之不詳成年人在系爭等山坡地上為墾殖、使用、占用之犯行，被告之所為應屬間接正犯。
㈥被告係以在系爭等山坡地擅自墾殖、使用、占用之一行為，
分別侵害被害人即如附表所示等土地所有權人之財產法益，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定從一重處斷。
㈦被告已著手為前述擅自墾殖、使用、占用行為之實行，惟未
生水土流失之結果，其行為即屬未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，就違反水土保持法部分減輕其刑。
㈧爰審酌被告：⑴未經同意即擅自在系爭等山坡地上墾殖、使
用、占用系爭等山坡地面積共達4,642平方公尺，其犯行確屬可議；⑵然其所墾殖、使用、占用之範圍尚非甚廣，且利用形式亦屬溫和，又幸未致生水土流失之結果，對水土保持之危害尚非甚鉅；⑶兼衡其犯後尚知坦承犯行，且業於100年5月3日與告訴人詹百合調解成立，並返還告訴人所有之前開133地號、133之1地號山坡地與告訴人，此有調解筆錄1份在卷可按（見本院卷第51頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈨被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高
等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽。本院審酌被告因一時思慮不周，致罹刑章，然犯後態度尚佳，已如前述，經此次刑事程序後，應能知所警惕，而無再犯之虞，認所宣告之刑，應以暫不執行為適當，爰予宣告如主文所示之緩刑，以勵自新。
㈩末按水土保持法第32條第5項規定：「犯本條之罪者，其所
使用之機具沒收之」，係採相對義務沒收主義，仍以屬於被告所有者為限，始有適用（最高法院98年度台上字第4467號判決意旨參照）。系爭等山坡地上就關於前開133地號、13
3之1地號土地上之墾殖物即作物，業經被告於100年5月
3日與告訴人調解成立而無條件放棄上開作物之處分權，此有前述調解筆錄1份在卷可查，是該等地號土地上之作物所有權業由告訴人詹百合取得，已非屬被告所有，揆諸前揭判決意旨，自不應予沒收。然種植在前開131地號、132地號及134地號山坡地上之其餘墾殖物即作物及搭建在134地號上之水塔1座，因屬被告犯本件犯罪之墾殖物、工作物，即應依水土保持法第32條第5項之規定沒收之，併予說明。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，水土保持法第32條第4項、第1項前段、第5項，刑法第11條、第25條第2項、第55條、第41條第1項前段、第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官劉仁慈到庭執行職務。
中華民國101年3月7日
臺灣南投地方法院刑事第三庭
審判長法官廖健男法官李昇蓉法官陳斐琪以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官謝育錚中華民國101年3月7日水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新台幣1百萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第1項未遂犯罰之。
犯本條之罰者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。
附表┌──┬─────┬──────────┬──────┬─────┐│編號│地號│所有權人│面積（單位：│墾殖、使用│││││平方公尺）│、占用情形│├──┼─────┼──────────┼──────┼─────┤│一│南投縣仁愛│㈠ 孫梅仙 （86年7月25│1,534│○○○鄉○○段│日登記）│││││133地號│㈡詹百合（98年8月20│││├──┼─────┤日登記）├──────┼─────┤│二│南投縣仁愛││2,624│於98年9月○○○鄉○○段│││17日分割自│││133之1地│││上開133地│││號│││號土地│├──┼─────┼──────────┼──────┼─────┤│三│南投縣仁愛│中華民國（管理者：行│359│果樹○○○鄉○○段│政院原住民委員會）│││││131地號││││├──┼─────┤├──────┼─────┤│四│南投縣仁愛││53│果樹○○○鄉○○段││││││132地號││││├──┼─────┤├──────┼─────┤│五│南投縣仁愛││72│果樹及水塔○○○鄉○○段││││││134地號││││├──┼─────┼──────────┼──────┼─────┤│合計│││4,642││└──┴─────┴──────────┴──────┴─────┘