裁判字號：臺灣南投地方法院100年訴字第126號刑事判決
裁判日期：民國101年03月07日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣南投地方法院刑事判決100年度訴字第126號公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告黃若梅選任辯護人廖本揚律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
100年度偵字第1號），本院判決如下：
主文黃若梅明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑伍月；又明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑伍月；又販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年捌月，未扣案販賣第二級毒品甲基安非他命所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑肆年，未扣案販賣第二級毒品甲基安非他命所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其餘被訴部分無罪。
事實
一、黃若梅明知甲基安非他命除為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品外，併屬藥事法第22條第1款所規定之「禁藥」，不得非法轉讓，竟基於無償轉讓甲基安非他命禁藥之犯意，於民國99年9月中旬某日某時許，在其偕同 辜麗鳳 至 潘元琪 （另案起訴）住處，由其以新臺幣（下同）1千元至2千元間之不詳價格向潘元琪購買甲基安非他命後，在不詳地點，將前述購得之甲基安非他命轉讓1半數量予辜麗鳳，供其施用。其另基於無償轉讓甲基安非他命禁藥之犯意，於前開日期後隔數日之某時許，在其偕同辜麗鳳至潘元琪住處，由其以1千元至2千元間之不詳價格向潘元琪購買甲基安非他命後，在不詳地點，將前述購得之甲基安非他命轉讓1半數量予辜麗鳳，供其施用。
二、其並明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第
2款所定之第二級毒品，不得販賣，詎其竟仍意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於前開轉讓甲基安非他命給辜麗鳳2次後之數日，即同年9月中旬某日之15時許，在其當時位於南投縣仁愛鄉中正村平等巷48號之住處，以1千元之代價，販賣甲基安非他命與辜麗鳳1次。
三、嗣因辜麗鳳在向黃若梅購得前開甲基安非他命後，又將前述毒品無償轉讓予 田燕珍 供其施用，由田燕珍男友 辜立信 發現後報警，由警偵辦後報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查後，循線發現上情。
四、案經臺灣南投地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。證人辜麗鳳於警詢時之陳述，因屬被告黃若梅以外之人於審判外之言詞陳述，經被告之辯護人於審判程序時主張該證人於警詢時之陳述不得作為證據（參見本院卷第50頁），且無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3所定之例外情形，依上開規定，證人辜麗鳳於警詢時之陳述應無證據能力。
二、本件除上述證據外，其餘在下列判決理由中所載被告以外之人於審判外所為陳述經援引為證據者，均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人對證據能力均表示沒有意見（參見本院卷第50頁），且於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。
貳、有罪部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告黃若梅就其被訴販賣第二級毒品甲基安非他命之犯
行於本院審理時固坦承其確有於前揭事實所示時地交付甲基安非他命給辜麗鳳，然矢口否認有何上開事實、所示轉讓及販賣第二級毒品之犯行。其辯稱：伊並無轉讓甲基安非他命2次予辜麗鳳之行為，且伊並未販賣甲基安非他命給辜麗鳳，僅是借甲基安非他命給辜麗鳳等語（參見本院卷第37頁）；其辯護人亦為其辯護稱：被告確實有交付毒品給辜麗鳳，但這次並不是販毒，因為辜麗鳳常常與被告一起去向潘元琪購買毒品，事後辜麗鳳再去向案外人潘元琪購買毒品後，再把毒品還給被告，所以此部分並不是有償的販賣毒品，純粹是被告與辜麗鳳間就毒品之「借用」等語（參見本院卷第37頁、第61頁至第62頁）。
㈡就事實即被告於99年9月中旬某日轉讓甲基安非他命2次與辜麗鳳之部分，經查：
⒈前揭犯罪事實，業據證人辜麗鳳於偵查中及本院審理時證述
略以：「我有時會跟黃若梅合夥向潘元琪買甲基安非他命」、「有時我們有一起出錢〔向潘元琪購買甲基安非他命〕，有時黃若梅自己出錢」、「跟黃若梅買過2次甲基安非他命，另外2次為黃若梅無償轉讓給伊，每次都是1千元，是從
9月開始，哪一天我不記得了」、「黃若梅另外有請我施用毒品兩次，這兩次沒有隔幾天」等語明確（參見偵卷第7頁；本院卷第95頁）。
⒉被告於偵查中亦供述略以：「〔找潘元琪買甲基安非他命〕
有時我自己買，有時黃若梅出錢一起買，我每次都會出錢，她有時出5百，有時出1千，然後2人平分」、「有4次是辜麗鳳陪我去跟潘元琪買的，前面2次各出1千元，各買各的，後面2次我自己出1千元買，她沒有買」、「後面2次辜麗鳳陪我去買，因為她問我有沒有毒品，我說沒有，她說她沒有錢，我說我有，就一起去買」、「後面那2次買回來之後都是在48號住處和辜麗鳳一起施用，時間是9月中旬，哪一天不記得了，2次隔4、5天。」、「我剛才講2次轉讓給辜麗鳳就是她陪我去〔找潘元琪買〕的那2次。」（參見偵卷第8頁至第8頁反面、第19頁至第20頁）等語。
⒊觀諸前開證人辜麗鳳偵查中之證述內容與被告偵查中之供述
內容，2人間就該等轉讓行為之次數為2次、時間均為99年
9月以後，2次日期之間隔僅有幾天，及黃若梅該次轉讓之毒品來源均是潘元琪等情，均供述綦詳，且互核均相符，足堪採信。又證人雖又於本院審理時證稱「黃若梅另外有請我施用毒品兩次，時間都是在99年8月中旬之前，第一次是99年8月上旬，第二次也是99年8月上旬，這兩次沒有隔幾天」等語（參見本院卷第95頁），而與其在偵查中證稱之時間有所齲齬，然衡諸常情，審理中之供述，因距離案發時間較久，證人之記憶所及之內容，較之偵查中者應較為模糊，就案發時間之認定，與偵查中之記憶差距1個月，自應以偵查中之記憶內容較為準確可採，然衡情此屬記憶能力之自然現象，證人辜麗鳳暨已在偵查中已就案發時間有明確且實在之供述，自不能僅因其嗣後審理中之供述與偵查中所供述之時間相距1個月，即遽認其其餘所證述內容均不可採，附此說明。
⒋綜上，被告此部分轉讓甲基安非他命2次之犯行均堪認定，
其於本院審理時之前述所辯解，應均屬事後卸責之詞，洵不足採。
㈢就事實即被告於99年9月中旬販賣第二級毒品甲基安非他命與辜麗鳳之部分，經查：
⒈證人辜麗鳳於偵查中證稱略以：「有於99年9月中旬下午3
點在中正村附近工寮拿甲基安非他命給田燕珍一起吸食、該次所施用之甲基安非他命是在當天下午跟田燕珍一起去黃若梅家拿的，拿的時候先欠黃若梅1千元」、「當時田燕珍人在外面等，沒有看到我跟黃若梅交易毒品」、「跟黃若梅買甲基安非他命的錢，第一次1千，每次都是先拿之後再給錢」、「單獨跟黃若梅買過毒品，第一次在她家，買1千或2千，忘記了，錢都先欠著，隔了1、2個月還她」等語（參見偵卷第6頁反面、第7頁反面、第31頁）等語；復於本院審理時證稱略以：「向被告購買過甲基安非他命」、「99年
9月中旬向被告購買安非他命的錢，係在同年10月5日領到零用錢後，在被告家中還給被告的」等語歷歷（參見本院卷第89頁至第94頁）。
⒉又被告亦在偵查中供稱略以：「在99年9月中旬辜麗鳳說要
跟我借甲基安非他命，因為辜麗鳳沒錢，就先欠1千元，後來有還我了」、「是在家裡拿毒品給辜麗鳳」、「大概10月初，辜麗鳳到我家還我錢」、「我沒有在99年9月中旬賣1千元的毒品給辜麗鳳，她有說要先跟我借毒品，她說她沒有錢，我先將錢借給他，隔了1個多月她才將錢還給我」、「是在平等巷48號當時的住處將那1千元的毒品給辜麗鳳的」、「是在免費提供毒品給辜麗鳳的3、5天後販賣甲基安非他命給辜麗鳳的」、「辜麗鳳單獨跟我買過甲基安非他命」、「第一次〔辜麗鳳〕欠1千元，也是在48號住處，因為是整包的所以賣1千元，事後還錢時間都是在10月初」等語明確（參見偵卷第8頁反面、第18頁至第19頁）。
⒊自前述供述內容觀之，在前開被告無償轉讓甲基安非他命2
次給辜麗鳳後，被告復又有交付甲基安非他命給辜麗鳳之行為，且被告在該次不唯有交付甲基安非他命之行為，並有事後收受辜麗鳳支付價金之行為，此業據被告於偵查中供述明確，核與證人辜麗鳳於偵查中及本院審理時均證述詳細，已如前述，是被告有販賣第二級毒品之犯行乙情，堪以認定。⒋辯護人雖為被告辯護稱：證人辜麗鳳於警詢、偵訊時就其向
被告購買毒品之時間、地點、次數等情均供述不一、前後矛盾，顯見其證述內容甚不可採，且在無其他物證為佐之情況，亦不得僅憑證人之片面證述即為不利被告之認定等語。經查，證人辜麗鳳於偵查中及本院審理時，確實證述被告有販賣甲基安非他命之犯行，已如前述，而其就該次（即99年9月中旬）之販賣犯行，已於偵查中、本院審理時均證述時間為99年9月中旬、地點在被告前揭住處、交付方式為由被告交付予辜麗鳳、價金支付方式為事後再交付現金等情綦詳，均供述一致，且與被告偵查中之供述內容互核相符，堪以採信，就此部分，即堪以採為不利於被告之認定之依據，是辯護人此揭所辯，亦不可採。固然證人辜麗鳳另就其所證述2次販賣行為中之第二次犯行，確就前述事項有供述不一致之情形（詳見下叁、無罪部分），然針對本次如事實所示第一次販賣第二級毒品犯行部分，既堪認定，已如前述，而其既與該第二次之犯行屬不同犯行，即應分別以觀，各別認定，是縱第二次販賣之部分因證人供述不一而難以採為不利被告認定之基礎，亦不影響本件（第一次）販賣犯行之認定結果，附此說明。
⒌又邇來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之
工作，無不嚴加執行，販賣毒品又涉重罪，若無利可圖，當無輕易而為之理。被告與辜麗鳳間並無特殊情誼關係，竟甘冒重典與其等交易毒品，並收受有對價，實已堪認被告確有營利之意圖無訛。
⒍從而，被告此部分犯行堪以確認，其嗣後在本院審理時所翻異之詞應屬事後推諉卸責之詞，不足採信。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告前揭轉讓甲基安非他命2次
及販賣甲基安非他命1次及之犯行洵堪認定，均應予依法論科。
二、論罪科刑之理由：㈠按甲基安非他命除為毒品危害防制條例第2條第2項第2款
所規範之第二級毒品外，亦屬於藥事法所稱之「禁藥」（即藥事法第22條第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。
故行為人明知為禁藥即「甲基安非他命」而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之「轉讓第二級毒品罪」外，亦構成藥事法第83條第1項之「轉讓禁藥罪」，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷（最高法院96年度台非字第296號判決參照）。又毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金」。而93年4月21日修正後藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」。本件被告轉讓予辜麗鳳之甲基安非他命數量各僅為1包（價值1千元至2千元間）之半量，數量甚微，顯均未逾行政院所定「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款之10公克標準，即俱無毒品危害防制條例第8條第6款應加重其刑至二分之一之適用。則修正後藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，即較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，本件關於被告轉讓毒品甲基安非他命部分，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。被告如事實欄所示無償提供甲基安非他命予辜麗鳳2次，依上開所述，所為均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
㈡另按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第款
所管制之第二級毒品，不得非法販賣、持有。被告黃若梅如事實欄所示販賣甲基安非他命給辜麗鳳，核其所為，係犯違反毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
又被告販賣甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，爰不另論罪。
㈢被告所為如事實所示2次轉讓禁藥甲基安非他命，及如事
實所示1次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，係基於各別犯意所為，應予分論併罰之。
㈣被告販賣甲基安非他命予他人施用，固戕害他人身心，為法
所不容，惟本院念其本案販賣之數量尚非甚多，與大盤販賣整批大量毒品者有別，且所得僅共計1千元，金額非鉅，衡情即便就各次販賣犯行處以法定最低度刑，依社會一般觀念仍有情輕法重之虞，堪認被告犯罪情狀尚堪憫恕，爰對被告本案販賣第二級毒品罪之犯行，依刑法第59條之規定減輕其刑。
㈤本院審酌被告：⑴意圖營利轉讓禁藥甲基安非他命及販賣第
二級毒品甲基安非他命，戕害國民身心健康，其所為甚不足取；⑵惟念及其販賣、轉讓甲基安非他命之期間非長、次數僅各為1次、2次，且因販賣所得之利益無多，其犯罪情節尚非甚重；⑶兼衡犯罪動機、目的、手段，及其生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，及定其應執行刑。
㈥按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9
條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，且按毒品危害防制條例第19條，係採義務沒收主義，故販賣毒品所用之物或所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所用或所得之款項，且屬犯人所有，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限（最高法院89年度台上字第178號、89年度台上字第289號、92年度台上字第2608號、93年度台上字第3670號判決意旨參照）；次按販賣毒品所用之物或所得之金錢，無論已否扣案，均應依法沒收，倘犯罪所得之財物為新臺幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，並不發生追徵其價額之問題（最高法院98年度台上字第711號判決參照），如為金錢以
外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題，倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」（最高法院99年度第5次刑事庭會議㈡決議要旨參照）。查被告前述販賣毒品所得1,000元，雖未經扣案，揆諸前揭判決、決議意旨，應予以宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，並應依法以被告之財產抵償之。
叁、無罪部分
一、公訴意旨另略以：被告黃若梅於向潘元琪購買第二級毒品甲基安非他命後，除前述有罪部分關於販賣第二級毒品之部分（第一次販賣犯行）外，另於99年9月下旬之某日，意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，在南投縣○里鎮○○○路名之道路邊，將數量不詳之甲基安非他命，以
5百元之價格販賣予辜麗鳳1次（第二次販賣犯行）。因認被告另涉犯違反毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。
二、本件公訴人認被告涉有上開等罪嫌，係以被告黃若梅、證人潘元琪、辜麗鳳、田燕珍等人在警詢時及臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查中之供述為其所憑之證據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項前段，分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816號、29年上字第3105號、30年上字第1831號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號等判例意旨參照)。
四、訊據被告 黃若梅固 坦承有交付甲基安非他命予辜麗鳳之行為，然堅詞否認有販賣毒品犯行，其辯稱：是無償轉讓給辜麗鳳等語。經查：
㈠就被告本次販賣甲基安非他命與證人辜麗鳳之時間而言：
證人辜麗鳳於本院審理時證稱略以：「在九月份，除第一次交易外，還有向被告拿過1、2次甲基安非他命，我忘記了」、「 賴錡泰 與潘元琪騎乘機車送到醫院的那次，時間是在99年10月6日，我不知道為何我在警詢又說是在9月份」、「兩次向被告購買毒品的時間相距1個月，一次是99年8月
中旬、另一次是99年9月中旬。」（參見本院卷第87頁至第88頁、第93頁至第94頁）。足見證人辜麗鳳對於被告販賣前揭毒品之時間前後不一，已屬可疑。
㈡就被告本次販賣甲基安非他命與證人辜麗鳳之地點而言：
證人辜麗鳳於先偵訊中證稱略以：「跟黃若梅買2次都在她家」（參見偵卷第7頁反面）；然嗣後卻又在偵查中證稱略以：「單獨跟黃若梅買過2次毒品，第一次在她家，第二次在埔里某路邊」，復又在本院審理時改而證稱略以：「（問：99年11月16日偵訊時，妳說在被告家中向他購買兩次安非他命，但是100年1月26日偵訊時，你又改稱第1次是在被告家中，另一次是在埔里某路邊，但是被告於99年11月16日偵訊中，被告承認都是在家中拿給你，這兩次向被告購買毒品的地點究竟是在何處？）都是在被告的家中。」等語（參見偵卷第31頁；本院卷第89頁、第92頁）。自前開證人辜麗鳳之證詞以觀，其所稱2次交易行為，其中一次交易地點係在被告家中，此業據其供述前後一致在卷，如前「貳、有罪部分」所述，固堪認為真實，然就第二次交易之部分，先證稱地點是在被告家中，嗣又翻異其詞證稱係在「埔里某路邊」、復卻又改稱是在被告家中，足見其就該次（第二次）交易地點，均未能有一致的陳述，前後矛盾。
㈢自前述證人辜麗鳳之證述內容觀之，證人辜麗鳳就該次交易
之時間、地點前後竟均未能有一致之供述，而一再翻異其詞，其就該次交易之供述尚難認為實在，從而，其就此部分證述之內容尚難採信，自難遽採為對被告不利之認定依據。
五、綜上所述，公訴人所舉前開證據，尚不能證明被告確有公訴意旨所指販賣第二級毒品之犯行，即尚不足使本院獲致被告為有罪之心證。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告有何販賣第二級毒品之犯行。依前揭說明，既不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之判決。
肆、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官劉仁慈到庭執行職務。
中華民國101年3月7日
臺灣南投地方法院刑事第三庭
審判長法官廖健男法官李昇蓉法官陳斐琪以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝育錚中華民國101年3月7日附錄本案論罪科刑法條:
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。