最高法院106年度台上字第3395號刑事判決

裁判字號：最高法院106年台上字第3395號刑事判決

裁判日期：民國106年11月02日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決106年度台上字第3395號上訴人 張志成 選任辯護人 方文賢 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國105年12月15日第二審判決（105年度上訴字第325號，起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署104年度偵字第710
7、11403號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於如其附表一編號6、7販賣第一級毒品部分撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷發回部分
一、本件原判決維持第一審所為論處上訴人張志成如其附表（下稱附表）一編號6、7販賣第一級毒品共2罪刑之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，固非無見。
二、惟查：㈠被告對證人之對質詰問權，係憲法所保障之基本訴訟權，不
容任意剝奪。在被告否認犯罪並聲請傳喚之情形下，如與本案待證事實無關緊要者，事實審法院固可以裁定駁回，或於判決理由內說明不予傳喚之理由，毋庸為無益之調查；若於證明事實確有重要關係，而又非不易調查，或不能調查者，則為保障被告對證人之詰問權及明瞭案情起見，自應踐行調查程序，否則縱經以裁定駁回其聲請，或於判決理由內有所說明，仍係審判期日應行調查之證據未予調查，其判決即難謂非違法。又刑事訴訟法之第二審採覆審制，第二審法院審理時，當事人本可隨時提出證據請求調查，故如遇有證人未曾於第一審審判程序依法接受被告之詰問，而與本案待證事實有重要關係，被告亦聲請對該證人行使詰問權，該證人復有傳喚之可能及必要時，自應依法傳喚該證人到庭接受被告之詰問，不得僅以該證人於第一審法院審理時，被告並未請求傳喚為由，拒絕傳喚該證人，否則自屬不當剝奪被告對於證人之詰問權。
㈡本件上訴人始終否認有販賣毒品海洛因與 林久富 ，並陳稱其
與林久富是合資購買毒品海洛因等語。原判決引用林久富於偵查中及第一審審理時之部分證詞，作為認定上訴人有如附表一編號6、7所示販賣毒品海洛因之犯行。另對於林久富曾於偵查中證稱：其是請上訴人幫忙買毒品等詞，復於第一審證述：其於民國104年2月4日、同年3月23日與上訴人通話，是拜託上訴人幫忙買毒品等語（見104年度偵字第7107號卷第53頁，第一審卷第87頁、第91頁），亦敘明非如上訴人所稱之合資購買毒品關係。惟上訴人提起第二審上訴，先於105年3月23日具狀表示其與林久富如何商議上開2次合資及一同前往購毒之經過，有第三人 蔡啟文 在場見聞，並請求傳喚蔡啟文詰問（見原審卷第65頁、第66頁），其選任辯護人嗣亦以言詞及具狀載明待證事實及蔡啟文住址，聲請傳喚到場，俾得對之行使對質詰問權（見原審卷第151頁、第165頁、第179頁）。稽之上訴人與林久富於104年2月4日下午3時37分49秒通聯之通訊監察譯文，有1名綽號「菜鳥」之人先代林久富接聽上訴人來電，再交由林久富與上訴人通話（見警一卷第184頁），而蔡啟文即是綽號「菜鳥」之人，亦為林久富證述在卷（第一審卷第87頁反面、第96頁），足見上訴人聲請傳喚蔡啟文並非無據，且對於上訴人與林久富間究為買賣或合資購買毒品之判斷，至有重要關係。惟原審未予詳究，不僅未傳訊蔡啟文，且於判決中以蔡啟文此人證未見上訴人於警、偵訊及第一審提及而請求傳喚，且此人是否在場與聞彼間交易毒品之事，綜觀全卷，亦無任何跡證，是蔡啟文與上訴人是否涉犯販賣毒品查無重要關係，認無傳喚蔡啟文作證之必要，非唯不當剝奪上訴人之對質詰問權行使，亦有調查未盡及理由不備之違誤。
三、上訴意旨執以指摘原判決上開部分不當，非無理由，因原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無從據以自為裁判，應將原判決上開部分撤銷，發回原審法院更為審判。
貳、上訴駁回（即附表一編號1至5）部分
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認為上訴人違反毒品危害防制條例犯行明確，因而維持第一審論處上訴人販賣第一級毒品共5罪刑（均處有期徒刑）之判決，駁回上訴人在第二審之該部分上訴，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認有販賣毒品海洛因各犯行之供詞，及所辯其與 楊豐裕 係合資購買毒品海洛因各語，認非可採，予以論述。又本於證據取捨之職權行使，針對證人楊豐裕於審判中翻異前詞，如何不可採取，復已論述明白。
三、原判決認定上訴人有附表一編號1至5所載販賣毒品海洛因與楊豐裕之犯行，係依憑上訴人供承其與楊豐裕通話後有見面並交付毒品海洛因之供述，證人楊豐裕之證詞，佐以上訴人與楊豐裕間通訊監察譯文，敘明楊豐裕陳述交易毒品海洛因之方式與卷附通訊監察譯文相符，且該等通訊監察譯文內容均甚為簡短、隱晦，足見雙方互有默契，復未見上訴人與楊豐裕通話後，隨即與其毒品上手聯絡之通訊，查無合資購買毒品之情形，已記明理由甚詳。凡此，概屬原審採證認事職權之適法行使，並非僅憑楊豐裕之證詞為唯一證據，要無上訴意旨所稱違反證據法則之違誤。
四、依上所述，上訴意旨係置原判決所為明白論斷於不顧，就原判決已說明事項，徒憑己意而為相異評價，重為事實之爭執，或對於事實審法院取捨證據、自由判斷證據證明力與量刑之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件此部分上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。
中華民國106年11月2日
最高法院刑事第八庭
審判長法官吳燦
法官李英勇法官鄧振球法官朱瑞娟法官何信慶本件正本證明與原本無異
書記官中華民國106年11月3日