裁判字號：最高法院106年台上字第3457號刑事判決
裁判日期：民國106年11月02日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決106年度台上字第3457號上訴人 吳永豐 選任辯護人 潘東翰 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國106年7月20日第二審判決（106年度上訴字第700號，追加起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署104年度偵緝字第
195號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人吳永豐有原判決事實欄所載犯行明確，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍論處上訴人犯未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑（處有期徒刑3年6月，併科罰金新臺幣10萬元）。
二、本件上訴意旨略以：㈠證人吳○強對上訴人而言屬對立性及目的性證人，其證詞須有補強證據始得採為判決基礎，原判決雖以證人林○宏之供述作為吳○強證詞之補強證據，惟林○宏關於有無帶警員前去吳○強住處乙節，其供述與證人即警員 許文正 之證詞不合，且依證人 朱晨瑋 於原審證詞，並無林○宏警詢所稱在上訴人住處時曾向上訴人借一把槍把玩，當時朱晨瑋、潘○儒兩個人都有看到之情，林○宏之證詞顯屬不實，且係受警方誘導，無證據能力，自不足採。㈡秘密證人A1之供述，須有補強證據佐其陳述之真實性。㈢退步言之，上訴人縱持有槍枝，仍不足證明吳○強所持有之槍枝即是上訴人所交付，無法以吳○強、A1及林○宏之證詞，認定吳○強持有之槍枝即係上訴人所交付。㈣原判決因上訴人曾於民國103年9月間遭查獲持有制式子彈13顆經判刑確定，以上訴人倘無可正常擊發子彈之手槍，則持有子彈咸無實益，資為認定上訴人持有槍枝並交付與吳○強，難謂合於證據法則。㈤上訴人於第一審聲請傳喚吳○強未到，而原審於傳喚吳○強未到庭後，未查明其居所再依法傳拘，或說明有何客觀上不能到場接受詰問之情形，即認其偵訊筆錄有證據能力，不當剝奪上訴人之詰問權，自屬違法云云。
三、惟查：㈠證據能力部分：
被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159條之2定有明文。又被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，是類被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第15
9條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，此為本院一致見解。原判決已說明證人吳○強經傳喚、拘提均未能使其到場，客觀上已無詰問可能，而吳○強於偵訊時未經具結之陳述，如何具有「特信性」、「必要性」要件，而具有證據能力（見原判決第2、3頁）；又證人林○宏於警詢之陳述，與其於第一審及原審民國106年5月11日審理時之證述不合，如何具有「特信性」、「必要性」要件，而具有證據能力（見原判決第4至7頁）。尚無不合。上訴意旨仍爭執吳○強於偵訊時之陳述、林○宏於警詢之陳述均無證據能力云云，自非合法之第三審上訴理由。
㈡證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判
斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。而認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，即非不得據之為有罪之認定。原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，敘明認定上訴人於不詳時、地取得仿半自動手槍換裝土造金屬槍管及土造金屬滑套可正常擊發適用子彈具有殺傷力之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制號碼：0000000000），而未經許可持有之，其後於103年年底某日晚間，在其宜蘭縣宜蘭市○○○路○號居處外，將該改造手槍交予吳志強藏放（所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，由臺灣宜蘭地方法院另案通緝中）。嗣警方接獲線報，於104年3月6日15時許，在吳○強位於宜蘭縣宜蘭市○○路○○○號住處執行搜索，當場扣得前揭改造手槍等犯行之得心證理由。對於上訴人否認犯罪所辯：伊與吳○強有過節，伊係遭吳○強誣陷、朱晨瑋證稱看到伊在把玩的槍枝是道具槍、吳○強、秘密證人A1及林○宏之證詞，與上訴人有無交付槍枝給吳○強不具關聯性，縱上訴人曾持有槍枝，亦不表示吳○強持有之槍枝即為上訴人所交付、林○宏之警詢筆錄係受警察誘導而製作，欠缺任意性，不得作為不利上訴人之證據各云云，亦逐一剖析論斷說明不足採之理由（見原判決第9至12頁）。
並敘明：⒈依證人 賴文龍 、 曾明春 於第一審之證詞，吳○強雖因盜伐扁柏及金錢問題，與上訴人發生口角爭執，然吳志強所稱扣案槍枝係上訴人所交付之情節，與林○宏於警詢時陳稱於103年10、11月間，目睹綽號「 阿強 」之吳○強將上訴人向他人購入之改造手槍帶回吳○強住處等情相符，且朱晨瑋證稱曾在上訴人住處見過上訴人把玩手槍，而林○宏於原審106年6月1日審理時證述上訴人於第一審審理前，在法務部矯正署宜蘭監獄中央台，要伊不要指證他，另於原審
104年5月11日審理前，在車上亦要伊照地院那樣講就好等情，上訴人倘無交付改造手槍之事，何須事前告誡、暗示林○宏拒絕證言，致林○宏於第一審及原審106年5月11日審理時證述其警詢之陳述係受警方不正誘導，綜此事證，吳志強所稱查獲之改造手槍係上訴人交付寄藏，應可採信。⒉林○宏於警詢時陳稱其向上訴人借取該把槍時，朱晨瑋及潘○儒都有看到等情，此雖經朱晨瑋於原審證稱「沒有這件事」，然林○宏已稱該槍枝係朱晨瑋幫上訴人到外面向一名綽號「 秀傑 」購買的，即攸關朱晨瑋可能遭追訴處罰，朱晨瑋上開證述縱有保留或出現差異，毋寧為供述之本質，不得遽指林○宏、朱晨瑋之證詞即全無可採（見原判決第6、11頁）。經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。且查，林○宏於
104年3月2日警詢時陳稱：「我今（2）日帶同警方至宜蘭市○○路段○○○○○○○號區塊指認，他（指吳○強）是住其中一間，因為我沒進去他家，所以我不能確定他是住那一間」等語（見104年度偵字第2633號偵查卷第23頁），已明確表示其有帶警前往指認吳○強住處，雖證人即警員許文正於原審證稱：林○宏沒有帶我去看過，是A1帶我去的等語，並不相合，然許文正嗣證稱：「我印象中如果不是我帶的，可能是其他同仁帶的，...我不能確定是否是我帶林○宏去的...」等語（見原審卷第372頁），許文正已不能明確記憶，不能據此即認林○宏之陳述不實，況林○宏究係由何位警員帶往指認，與林○宏指認吳○強之住處並無影響。又原判決並未以秘密證人A1之證詞，採為認定上訴人犯罪之事證，亦未以上訴人前於103年9月9日遭警查獲制式子彈13顆之事實，資為判決之基礎。上訴意旨，或置原判決已明白論斷之事項，猶執陳詞，仍為事實爭議，或就原審採證、認事職權之適法行使，徒憑己見妄指違法，均非上訴第三審之適法理由。
四、綜上，上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國106年11月2日
最高法院刑事第九庭
審判長法官林立華
法官李錦樑法官彭幸鳴法官王敏慧法官黃斯偉本件正本證明與原本無異
書記官中華民國106年11月10日