裁判字號：最高法院106年台上字第242號刑事判決
裁判日期：民國106年11月02日
裁判案由：違反貪污治罪條例
最高法院刑事判決106年度台上字第242號上訴人 張和平 選任辯護人 楊國宏 律師上訴人 黃通良 選任辯護人 余德正 律師上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院中華民國105年6月30日第二審更審判決（102年度重上更㈠字第40號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第7955號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認為上訴人張和平、黃通良違反貪污治罪條例之犯行明確，因而撤銷第一審關於其2人科刑之判決，經比較新舊法律規定後，改判從一重仍論處張和平連續犯貪污治罪條例之違背職務收受不正利益罪刑（處有期徒刑），論處黃通良共同連續犯貪污治罪條例之交付不正利益罪刑，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就張和平、黃通良否認犯行之供詞及所辯各語認均非可採，予以論述。
三、犯罪事實之認定、證據取捨及證據證明力之判斷，均屬事實審法院之職權，審理事實之法院綜據卷內訴訟資料而為事實認定、取捨證據，以及其判斷證據證明力之職權行使，如無悖經驗法則或論理法則，即不得任意指摘其為違背法令。本件原審已在判決內說明其就案內所有證據本於調查所得之心證，定其取捨而為張和平、黃通良犯罪事實判斷之理由，並依確認之事實，記明其等犯如原判決主文所載罪名之論據，另審酌：（一）張和平為內政部營建署（下稱營建署）公共工程組組長，先後擔任營建署辦理「94年度寬頻管道建置計畫專案管理」招標標案（下稱M計畫標案）、行政院體育委員會（下稱體委會）辦理「國家運動選手訓練中心整建計畫」專案委託管理（ＰＣＭ）暨環境影響評估技術服務招標標案（下稱國訓中心標案）評選委員會之評選委員。黃通良為昭淩工程顧問股份有限公司（下稱昭淩公司）董事長， 林鴻志 （已歿）為該公司副董事長。黃通良、林鴻志於與張和平至上海旅遊、在臺北聯誼社飲宴、前往夏威夷進行高爾夫之旅、在臺北市北投區之吟松閣溫泉旅館飲宴、前往日本、大陸地區昆明旅遊及在臺北市中正區之極品軒餐廳飲宴，招待張和平次數頻繁、價額非微、作陪之人含上開標案評選委員或係公共工程相關系所教授而為評選委員可能人選，遠超出朋友間來往之分際。黃通良亦自承有接觸拜託過評選委員張和平、 林正芳 ；（二）張和平與黃通良之親疏關係、飲宴旅遊與標案進程之時序關聯及緊密程度、邀約之人選與標案之關係、昭淩公司花費與之巨大利益，雙方主觀認知及客觀作為等因素綜合判斷，張和平接受昭淩公司招待之飲宴、旅遊，不論與張和平違背職務之先後，均與張和平未公正執行評選事務間，具有不法對價關係；（三）張和平長期接受黃通良、林鴻志招待，先後擔任上開二標案之評選委員，卻未迴避或辭職，復於M計畫標案給予昭淩公司評以最高分；於國訓中心標案洩漏其與林正芳、 黃兆龍 均係擔任評選委員之消息，並接受黃通良之請託邀集林正芳、黃兆龍參與飲宴各情。復說明：上開飲宴及旅遊之花費均有昭淩公司核銷之紀錄，張和平、黃通良雖稱由球隊公基金支付，並以扣案2007年藍色筆記本記載為據，惟黃通良於偵查中初稱吃飯有時伊出錢、有時公司出錢、有時是其他參加飯局的人出錢，沒有保管過任何球隊的基金或會費等語，嗣又改稱有管理高爾夫球隊公基金等詞，前後不一，已有可疑，且依扣案2007年藍色筆記本所載僅足認定民國96年公基金收付之紀錄，難認與支付上開飲宴與花費有關等旨。載認黃通良、林鴻志如何共同基於對公務員違背職務行為交付不正利益之概括犯意聯絡而交付上開不正利益予張和平，張和平又如何為違背公正評選職務行為，暨張和平接受招待旅遊、飲宴、請託與違背職務間存有不法對價關係之理由。並非如張和平上訴意旨所指，僅以其違反倫理規範而評價其有違背職務之行為。俱憑卷證資料審酌認定、論述指駁甚詳，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，亦無張和平、黃通良上訴意旨所指判決不備理由或理由矛盾等違法情形。張和平、黃通良之上訴意旨就原審採證、認事之職權合法行使或已說明論斷之事項，徒以自己之說詞或持不同之評價，分別而為指摘，均非上訴第三審之適法理由。至同案被告 徐淵靜 、黃兆龍及林正芳部分，更審前原審係以檢察官舉證不足，不能證明犯罪，而諭知彼等無罪，嗣檢察官上訴本院，經本院維持原判而告確定。稽之卷內資料，彼等涉案情節及檢察官之舉證，核與張和平、黃通良者不同，尚不得僅以徐淵靜為M計畫標案評選委員，曾參加旅遊及飲宴，另黃兆龍、林正芳則為國訓中心標案評選委員，彼等均經判決無罪確定等情，指摘原判決理由不備或矛盾之違法。
四、按政府採購制度須依公平、公開之採購程序，政府採購法第
1條定有明文。而採購評選委員會委員應公正辦理評選；不得接受與職務有關廠商之食、宿、交通、娛樂、旅遊、冶遊或其他類似情形之免費或優惠招待；機關發現委員有前項行為者，應予解聘。其屬自主管機關會同教育部、考選部及其他相關機關之建議名單遴選者，並應通知主管機關，以作為將其自名單除名之依據。採購評選委員會審議規則第6條前段、採購評選委員會委員須知第5點第1、2項、採購人員倫理準則第7條第2款定有明文。原判決以張和平自承於94、95年間不只擔任本案之評選委員，及案內相關證據資料，認定張和平長期接受黃通良、林鴻志招待，於擔任該M計畫標案評選委員暨投標廠商資格證件審查會議主席時，知悉審查結果只有昭淩公司符合投標資格，卻未迴避或辭職，仍以評選委員之身分在所有評選委員中，給予昭淩公司總分85分之最高分，論斷張和平於該標案有違背公正評選職務之行為，並非僅以分數高低做為認定是否違背職務行為之依據。張和平、黃通良上訴意旨執此指摘原判決理由矛盾之違法，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。至原判決認定張和平於國訓中心標案所洩漏者，係其與林正芳、黃兆龍擔任該案評選委員之消息，並於理由說明洩漏此一消息何以屬於違背職務之行為綦詳。理由中雖併予敘明張和平於與黃通良電話中，同時透露國訓中心標案之招標須知公告內容包含預算金額新臺幣7,250萬元等情，惟揆諸其旨，僅在推論張和平有偏袒昭淩公司之情，並非以張和平洩漏預算金額一節，據為認定其違背職務行為之依據。張和平、黃通良上訴意旨均執此，指摘原判決理由矛盾，應屬誤會。
五、證據係由法院自由判斷，故證人之證言縱令先後未盡相符或互有矛盾，但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許。又同一證人前後供述證疑彼此不能相容，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言，而僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨亦無影響，此與判決不備理由尚有未合。原判決係綜合全案證據資料而為論斷，已記明其採取供述證據一部之理由，則黃通良之上訴意旨以原判決僅引用其於偵查中之部分供述內容並斷章取義，惟對於其亦供稱其僅向張和平、林正芳拜託，表示因為是評選比賽，若我們做得不錯，就支持等語之有利供述，未說明不予採納之理由，指摘原判決理由不備之違法，亦非第三審上訴之適法理由。
六、按中華民國九十六年罪犯減刑條例之減刑，依該條例第7條之規定，應於裁判時，減其宣告刑，並應於判決主文同時諭知其宣告刑及減得之刑。惟刑事妥速審判法第7條之減輕其刑規定，並無上開減刑條例之明文，核與刑法總則之減輕規定相同，裁判時無庸於主文同時諭知其宣告刑及減得之刑。又無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑；有期徒刑減輕者，減輕其刑至2分之1，修正前刑法第65條第2項及同法第66條前段定有明文。原判決認定張和平犯修正前貪污治罪條例第4條第1項第5款之罪，其法定刑度為無期徒刑、10年以上有期徒刑，在罪責原則下，已具體審酌關於刑法第57條科刑等一切情狀，並依修正前刑法連續犯之規定先加重其刑，另於理由中說明本件係於96年12月28日繫屬第一審法院，迄原審判決時已逾8年，審酌本件雖卷證眾多，及就相關事項函查費時，惟張和平於審理時均依期到庭，關於訴訟程序之延滯，尚非屬其個人事由造成，爰再依刑事妥速審判法第7條規定減輕其刑，衡處張和平有期徒刑12年6月，褫奪公權8年，另敘明犯罪終了之時間，雖在96年4月24日之前，但因對其所宣告之刑已逾有期徒刑1年6月，依據上開減刑條例第3條第1項第1款之規定，自無從對其予以減刑。客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。張和平上訴意旨以原判決主文未依刑事妥速審判法第7條規定減輕其刑，指摘原判決不適用法則之違法，要屬誤會，並非適法上訴第三審之理由。
七、張和平、黃通良其他上訴意旨無非係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，徒以自己說詞或持不同之評價，而為指摘，或單純為事實上枝節性之爭辯，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
八、依上所述，關於張和平違反貪污治罪條例部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。上開得上訴第三審部分之上訴，既因不合法而從程序上予以駁回，則張和平所提與之有裁判上一罪關係，經第一審及原審均論罪屬不得上訴第三審之公務員洩漏國防以外應秘密之消息部分之上訴，自亦無從為實體上審判，應併從程序上駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國106年11月2日
最高法院刑事第八庭
審判長法官吳燦
法官李英勇法官何信慶法官朱瑞娟法官鄧振球本件正本證明與原本無異
書記官中華民國106年11月6日