裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年上易字第139號民事判決
裁判日期：民國101年06月29日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣高等法院高雄分院民事判決101年度上易字第139號上訴人 錢宜霓 訴訟代理人 黃振銘 律師複代理人 陳依伶 律師被上訴人 林欣穎
單建青 錢關麟 共同訴訟代理人 李振源 上列當事人間因分配表異議之訴事件，對於民國101年3月6日臺灣高雄地方法院100年度訴字第1852號第一審判決提起上訴，本院不經言詞辯論，判決如下：
主文原判決廢棄，發回台灣高雄地方法院。
事實及理由
一、上訴人主張：伊為被上訴人錢關麟之債權人，錢關麟因積欠債務，經伊向台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）聲請強制執行，以99年度司執字第76978號強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理，並於民國100年3月31日製作分配表（下稱系爭分配表）。惟錢關麟企圖逃避對伊之清償責任，竟與被上訴人單建青通謀虛偽意思表示，以錢關麟積欠單建青新台幣（下同）280萬元借款（下稱系爭債權）為由，由錢關麟於96年6月21日提供其所有坐落高雄市○○區○○段306、307地號應有部分各2分之1土地（下稱系爭土地）予單建青為擔保，並辦妥抵押權設定登記（下稱系爭抵押權）。單建青復於99年11月15日與被上訴人林欣穎通謀，以單建青積欠林欣穎借款100萬元為由，將單建青對錢關麟就系爭債權其中之100萬元連同部分抵押權移轉予林欣穎。然被上訴人間之借貸關係既非真正，所為抵押權設定亦屬虛偽，單建青、林欣穎自不得參與系爭執行事件之分配，而影響伊之債權分配。爰依強制執行法第41條第1項規定，求為判決系爭執行事件所製作系爭分配表所載次序13、14部分應予剔除，不得列入分配。
二、被上訴人則以：錢關麟因91年間成立公司，而陸續向單建青等人借款，自92年起至96年間已累計積欠單建青311萬餘元債務，2人遂約定將系爭土地設定系爭抵押權以擔保系爭債權之清償，是單建青與錢關麟間之借貸及系爭抵押權設定均屬真正。又林欣穎於99年11月間借款100萬元予單建青，其中20萬元係以現金交付，另80萬元則於99年11月17日以匯款交付，2人間借貸關係為真正，且林欣穎合法受讓單建青對錢關麟之抵押債權。另上訴人提起本訴所得受之分配利益甚微，所為之訴求顯有過當等語，資為抗辯。
三、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡系爭執行事件所製作系爭分配表所載次序13、14部分應予剔除，不得列入分配。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、按第一審之訴訟程序有重大瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院；但以因維持審級制度認為必要時為限；前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意，願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為裁判；又民事訴訟法第451條第1項及前條第2項之判決，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第451條第1項、第2項、第453條定有明文。次按民事訴訟法第249條第2項所謂原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，係指依原告於訴狀內記載之事實觀之，在法律上顯然不能獲得勝訴之判決者而言。若僅因訴狀內不表明證據，致不知原告所訴事實是否真實者，即不得謂原告之訴在法律上顯無理由（最高法院62年台上字第845號判例參照）。是法院已踐行調查證據認定事實之程序，或依原告主張之原因事實，僅據訴狀之記載，尚有不明瞭或有其他情形，必須調查證據後，方能認定有無理由者，即與法律上顯然不能獲得勝訴判決之情形有間，自仍應為必要之言詞辯論，不得遽指原告之訴顯無理由，不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
五、原審固認本件上訴人係以不得易為金錢請求之假處分參與分配，依辦理強制執行應行注意事項第18條第2款及第72條之1規定，暨參酌臺灣高等法院暨所屬法院92年法律座談會民事執行類提案第12號意見，上訴人自不得參與分配。又上訴人嗣後雖已易為金錢之請求，並於100年12月28日經高雄地院以100年度訴字第495號判決其勝訴並得假執行，然系爭分配表分配當時，上訴人並無任何得易為金錢請求之執行名義得合法參與分配，自不得以事後之權利關係變動，而溯及影響系爭分配表之安定性，因而以上訴人提起之訴訟顯無理由，不經言詞辯論而判決駁回其訴。惟查：原審曾依職權調閱高雄地院99年度司執全字第1號假處分卷，以認定上訴人是否以不得易為金錢請求之假處分參與分配；又曾列印該院索引卡查詢網頁畫面，以查明100年度訴字第495號事件進行之相關訊息；復行多次言詞辯論程序調查審理，並引為判決理由，而為判斷上訴人之訴有無理由之依據。準此，原審業經調查證據程序，始認定上訴人之訴有無理由，自與民事訴訟法第249條第2項所謂顯無理由有間。原判決遽以上訴人之訴顯無理由，未經最後言詞辯論並定期宣判程序，逕予駁回上訴人之訴，其訴訟程序顯有重大瑕疵。上訴人並表示不同意由本院自為實體裁判，以補正上開訴訟程序之瑕疵（見本院卷第55頁），本院認為維持審級制度，有將本事件發回原審法院更為裁判之必要。從而，上訴人上訴指摘原判決不當，求予廢棄，即為有理由，爰不經言詞辯論，將原判決廢棄，發回原審法院重行審理，以符法制。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第451條第1項、第453條，判決如主文。
中華民國101年6月29日
民事第一庭
審判長法官蔡明宛法官曾錦昌法官魏式璧以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國101年6月29日
書記官戴育婷