裁判字號：臺灣士林地方法院96年訴字第974號民事判決
裁判日期：民國97年04月14日
裁判案由：損害賠償
臺灣士林地方法院民事判決96年度訴字第974號原告欣和汽車客運股份有限公司法定代理人戊○○訴訟代理人乙○○
甲○○被告丁○○
交通部鐵路改建工程局上1人法定代理人己○○訴訟代理人 蔡碧松 律師複代理人 莊士郎 律師上列當事人間損害賠償事件，本院於民國97年3月31日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應連帶給付原告新臺幣叁拾萬伍仟捌佰肆拾元，及被告丁○○自九十六年十月一日起、被告交通部鐵路改建工程局自九十六年九月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣壹萬伍仟叁佰伍拾伍元由被告連帶負擔五分之一即新臺幣叁仟零柒拾壹元，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹拾萬貳仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告交通部鐵路改建工程局如以新臺幣叁拾萬伍仟捌佰肆拾元為原告預供擔保或將上開金額提存後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、原告法定代理人原為 鄭賜榮 ，於訴訟繫屬中之民國96年11月22日由己○○接任，此有交通部96年12月13日交人字第0960011805號函在卷可稽（第132頁），原告聲明由現任法定代理人承受訴訟，核無不合。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：訴外人丙○○於94年11月12日晚間8時30分許，駕駛原告所有之車牌號碼000-00號藍22線營業大客車（以下簡稱系爭公車），行經臺北縣汐止市○○路○段平交道等候北上電聯車通過，擔任看柵工之被告丁○○誤認由花蓮開往樹林之南下68次莒光號列車將停靠五堵站，乃逕自將遮斷器昇起，系爭公車正要通過時，被告丁○○自監視器畫面發覺68次莒光號駛近，旋即緊急將遮斷器降下，系爭公車在平交道上進退不得，隨後即遭68次莒光號撞擊，致車輛左前、左後、右後及後方嚴重受損，底盤大樑扭曲，車身嚴重變形，經委由訴外人豐榮鐵工廠股份有限公司勘估承修，車體部分修復費用新臺幣（以下同）55萬元，引擎部分由訴外人宏益開發有限公司勘估為3萬7,555元，冷氣部分由訴外人海華汽車有限公司勘估為3萬1,710元，引擎電腦控制盒由訴外人清必企業有限公司勘估為8,000元，合計65萬7,265元。又系爭公車因進場維修無法營業，期間自94年11月13日起至95年4月25日出廠至基隆監理站驗車完畢止，預期利益之損失為69萬4,300元。另系爭公車遭撞擊後，為利排除肇事現場，恢復列車之通行，警方通知民營拖吊業者拖吊，原告支出費用2萬元。此外，訴外人丙○○因本事件右膝受傷暨創傷後壓力症候群，自94年1月13日起至95年2月28日止公傷休養108日，原告依勞動基準法第59條第1項第2款補償公傷薪資10萬5,084元。被告丁○○為被告交通部鐵路改建工程局受僱人，爰依侵權行為之法律關係，訴請被告連帶給付144萬6,649元及法定遲延利息等語，並聲明：㈠被告應連帶給付原告144萬6,649元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告之聲明陳述：㈠被告交通部鐵路改建工程局係以：
⑴被告丁○○係被告交通部鐵路改建工程局聘用之看柵工，
負責臺北縣汐止市○○路○段平交道遮斷器昇降管制。94年11月12日晚間8時30分許，臺灣鐵路管理局北上電聯車通過平交道後，未通知已誤點之由花蓮開往樹林之南下68次莒光號列車亦將通過該平交道，被告丁○○不知上情，乃昇起遮斷器，嗣被告丁○○自管制室內監視器畫面發覺68次莒光號即將通過，系爭公車業已穿越南下軌道，被告丁○○乃停止下降遮斷器，而緊急大聲呼叫並吹哨子警告系爭公司立刻前進駛離平交道，因原告之公車先熄火，後緩慢前進，致遭該68次莒光號撞及左後車身而受損。查遮斷器係由寬鬆且富彈性之鋼絞線及其下吊掛之數修輕薄塑膠管所組成，且遮斷器下降停止處高度離公車頂部不遠，該遮斷器不足以阻止系爭公車通過，倘系爭公車未於平交道內停止前進並反應遲緩，亦不致為列車撞及，故原告對於事故之發生與有過失。
⑵原告提出之估價單、維修單等，被告否認其真正，原告應
提出發票或收據以證明確有該支出。又原告以舊換新，應扣除折舊。
⑶系爭公車於94年11月12日被撞，遲至95年5月15日始估價
修復，該不必要遲延所受之營業損失，原告應自行承擔。且原告提出之欣和客運臺北縣聯營公車各路線營運明細表，被告否認其真正，原告所得請求者，應扣除其所節省之費用、折舊、保養、薪資、稅賦等支出。
⑷訴外人丙○○另於本院96年度訴字第813號訴請被告賠償
，並主張該薪資係勞工保險局給付，則原告自不得為此部分之請求。
⑸被告交通部鐵路改建工程局係負責鐵路工程施工之工程管
理單位，事故發生之平交道係因工程施工需要臨時設置，所需之看柵工皆委託臺灣鐵路管理局辦理專業訓練，被告丁○○於執行看柵工職務前，曾由被告交通部鐵路改建工程局安排依臺灣鐵路管理局排定之課程多次接受在職訓練，不時回訓。被告丁○○於車故發生時，不但隨時注意管制室內之監視器，且不視查看平交道上交通現狀，發現列車突然駛近時，立即將下降之遮斷器停住，保留供系爭公車通過之高度，並衝出管制室之外吹哨子警告，足見其就本件事故之防止已盡其所能採取適當且必要之措施，倘臺灣鐵路管理局事先告知列車即將通過，或訴外人丙○○通過平交通時未停車並快速駛離，則系爭平交通之交通事故斷不致於發生，不得完全歸責於被告丁○○。由被告丁○○於本事件執行職務之表現可看出，其確已受嚴格訓練且認真用事，被告交通部鐵路改建工程局對被告丁○○之選任及監督已盡相當之注意，不應負僱用人賠償責任等語置辯。
⑹並聲明：①原告之訴駁回。②如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈡被告丁○○係以：當初伊有按平交道緊急按鈴，廣播請大家
離開，並用無線電通知列車司機，遮斷器雖有擋住系爭公車，但遮斷器下面係活動式，可以通過，當時計程車有後退，系爭公車亦應後退等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、本件經本院依民事訴訟法第271條之1準用同法第270條之
1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點如下（本院96年10月22日言詞辯論筆錄，第67頁）：
㈠兩造不爭執之事實：
⑴被告丁○○為臺北縣汐止市○○路○段平交道看柵工，於
94年11月12日晚間8時30分許，於北上之電聯車通過臺北縣汐止市○○路○○道之際，看柵房之警報器同時鳴起顯示另有花蓮開往樹林之南下68次莒光號列車即將通過，被告丁○○竟昇起遮斷器，適訴外人丙○○駕駛原告所有之車牌號碼000-00公車行經該處，見遮斷器昇起即欲直行通過平交道，被告丁○○自監視器畫面發覺68次莒光號即將通過平交道，旋即緊急將遮斷器降下，致該公車在平交道上遭68次莒光號撞及左後車身，訴外人丙○○受有右膝肌肉挫傷併瘀青之傷害。
⑵被告丁○○為被告交通部鐵路局改建工程局之聘用人員。
㈡兩造爭執要旨：
⑴訴外人丙○○是否與有過失？⑵被告交通部鐵路改建工程局對於被告丁○○之選任及監督
是否已盡相當之注意？⑶原告得否請求下列金額：
①修復費用62萬7,265元。
②營業損失69萬4,300元。
③排除肇事現場拖吊費用2萬元。
④訴外人丙○○107日公傷薪資10萬5,084元。
四、茲就上述爭點，析述本院得心證之理由如下：㈠被告丁○○對於事故之發生有過失，訴外人丙○○並無與有過失：
⑴「第一種鐵路平交道：設遮斷器及警報裝置，並應晝夜派
看柵工駐守。」「「第一種或第二種鐵路平交道看柵工，應於列車或車輛通過鐵路平交道1分鐘至2分鐘之前，先使附設之手動警報裝置起動後次下遮斷器，並於列車或車輛通過鐵路平交道後，停止警報並開啟遮斷器。」交通部依鐵路法制定之鐵路立體交叉及平交道防護設施設置標準與費用分擔規則第14條第1項第1款、第20條定有明文。
查被告丁○○為臺北縣汐止市○○路○段平交道看柵工，此為兩造所不爭執，本應注意於北上列車通過平交道後，確認雙向之接近電鈴、警報裝置皆已停止鳴響、接近燈已熄滅時，方得昇起遮斷器，並於南下列車通過平交道之前起動警報裝置並放下遮斷器，且管制室內有監視器、接近電鈴、接近燈、警報器及通訊設備，足以查知雙向列車通行狀況並相互聯繫，復無不能注意之情事，竟疏於注意，自認南下68次莒光號列車會於五堵車站停車，不致立即通過平交道，率爾將遮斷器昇起，使訴外人丙○○駕駛原告所有之系爭公車誤認得安全通行而直行通過平交道，嗣68次莒光號迫近時，被告丁○○又緊急將遮斷器降下，以致受阻於平交道之系爭公車遭68次莒光號撞擊左後車身，被告丁○○對於事故之發生顯有過失。本院96年度易字第19
4號刑事判決亦同此認定（第10頁至第15頁）。⑵被告雖辯稱：遮斷器高度不足以阻擋系爭公車通行，且系
爭公車在平交道上熄火並反應遲緩，原告之僱用人即訴外人丙○○與有過失云云。惟查，本院於96年10月22日當庭勘驗被告提出之事故平交道光碟片，於94年11月12日晚間
8時42分，上行列車通過後，平交道遮斷器上升，系爭公車駛入平交道，1輛營業小客車尾隨於後，遮斷器旋即下降，系爭公車及營業小客車均停於平交道上，數秒後營業小客車緩緩後退至遮斷器外，42分59秒系爭公車旋遭南下列車撞擊，此有光碟片（證物外置）、勘驗筆錄（第71頁）、被告翻拍照片（第48頁至第50頁）在卷可稽。依光碟內容明顯可見，遮斷器上升時，恰足以令系爭公車通過，而遮斷器下降時，其高度僅略高於系爭公車後方之營業小客車，而遠低於系爭公車之高度，此比較遮斷器上昇及下降之翻拍照片亦明（第49頁、第50頁），被告空言辯稱遮斷器高度不足以阻擋系爭公車通行云云，與事證不符，委不足採。復查，衡之事故發生當時狀況，自遮斷器上升、系爭公車起步前行、遮斷器下降至系爭公車遭撞擊，一切發生於1分鐘之內，而尾隨於系爭公車後方之營業小客車，復於撞擊前始緩步後退至遮斷器外，依一般人正常反應時間，於遭遇此緊急危難之際，實難強求訴外人丙○○能於遭困之數秒內觀察並理解遮斷器之構造及材質足以供系爭公車衝撞離開平交道，或採取任何防止遭列車撞擊之作為，此外，單就光碟內容觀之，難認系爭公車有何熄火之情，則被告辯稱原告之受僱人對於事故之發生與有過失云云，洵無足取。
㈡被告交通部鐵路局改建工程局不得主張免責：
⑴第按，「受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由
僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任。」民法第188條第1項定有明文。又民法第188條第1項所謂受僱人，並非僅限於僱傭契約所稱之受僱人，凡客觀上被他人使用為之服務勞務而受其監督者均係受僱人（最高法院57年臺上字第1663號判例要旨參照）。查被告丁○○就事故之發生有過失，業經認定如前，而被告丁○○為被告交通部鐵路改建工程局之聘用人員，執行平交道看柵工職務時不法侵害原告之權利，依前揭法條及判例說明，被告交通部鐵路局改建工程局自應負連帶賠償責任。
⑵又被告交通部鐵路改建工程局辯稱：其就被告丁○○之選
任及監督已盡相當之注意，不應負僱用人賠償責任云云，固據其提出交通部臺灣鐵路管理局臺北工務段93年12月28日93北工勞字第3886號函（第52頁）、臺北工務段代辦交通部鐵路改建工程局平交道看柵人員在職訓練課程表（第53頁）、梯次表（第54頁）、臺灣鐵路管理局臺北運務段94年3月30日北運段運字第09401465號函（第55頁至第56頁）、94年11月8日北運段運字第09406344號函（第58頁）、94年4月22日在職訓練簽到簿（第57頁）、94年10月20日在職訓練簽到簿（第60頁）等影本為證。惟查，被告丁○○自承：「一開始是舖軌道工作……做看柵工大約1年」、「（問：看柵工之前有無做過訓練？）有去該站看別人作1個禮拜」等語（第69頁），則單憑1週之觀摩及
1年安排2、3次在職訓練，是否足以養成平交道看柵工之專業技能，並提昇其因應鐵路交通緊急事故之反應能力，誠非無疑。又依交通部臺灣鐵路管理局辦事細則第6條第1項第10款之規定，看柵工之考勤及訓練固為交通部臺灣鐵路管理局路線科之權責，惟被告交通部鐵路改建工程局身為被告丁○○之僱用人，除委託其他權責單位代訓外，仍應善盡僱用人選任監督之責任。本件被告交通部鐵路改建工程局所舉證據未能證明其就選任被告丁○○及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害，自無從予以免責。
㈢損害賠償金額之認定：
⑴修復費用：
按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。」「不法毀損他人之物者，被害人得請求賠償其物因毀損所減少之價額。」「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息。第1項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀。」民法第184條第1項前段、第196條、第213條分別定有明文。復按，物被毀損時，被害人除得依民法第196條請求賠償外，並不排除民法第213條至第215條之適用。依民法第196條請求賠償物被毀損所減少之價額，得以修復費用為估定之標準，但以必要者為限（例如：修理材料以新品換舊品，應予折舊）（最高法院77年度第9次民事庭會議決議參照）。本件被告丁○○因過失致原告所有之系爭公車受有損害之事實，業經認定如前，依前揭法條及民法第188條第1項前段規定，被告自應連帶賠償原必要之修復費用。原告主張修復費用共計62萬7,265元，並提出豐榮鐵工廠股份有限公司、宏益開發有限公司、清必企業有限公司估價單、海華汽車有限公司維修單影本各1件為證（第23頁至第26頁），惟被告否認其真正。經查：
①系爭公車因本件事故致左後側車身凹損變形、車窗碎裂
，連帶車前角及車尾亦因撞擊力量而有破損之情形，此有車損照片影本在卷可稽（第20頁至第22頁、第85頁至第87頁）。原告雖提出估價單、維修單等影本為證（第23頁至第26頁），惟估價單及維修單充其量僅能證明原告曾將系爭公車送交訴外人豐榮鐵工廠股份有限公司、宏益開發有限公司、清必企業有限公司、海華汽車有限公司勘估可能之修復費用，不能證明原告確實將系爭公車交付該等廠商修復並支出上開費用，且經本院命原告提出修復費用之統一發票，原告始終未能提出，則自不得以上開估價單、維修單所載金額，即認原告確曾支出上開修復費用。復查，經本院檢附系爭公車車損照片及上開估價單、維修單，送請臺灣區汽車修理工業同業公會鑑估合理必要之修復費用，經該會函覆稱零件費用41萬8,847元、鈑金工資4萬500元、烤漆工資2萬3,00
0元，合計48萬2,347元，此有96年12月6日臺區汽工（和）字第96092號函暨鑑價表在卷可稽（第111頁至第112頁），兩造對於上開鑑定結果均表示無意見（第
126頁），本院斟酌系爭公車受損情形，認上開金額尚稱合理，應堪認定。
②第查，系爭公車於92年9月出廠、93年1月領牌，此有
原告提出之汽車新領牌照登記書（第97頁）、行車執照（第98頁）等影本在卷可稽，距94年11月12日事故發生之日止，已實際使用約1年11月，其中零件部分41萬8,
847元，既係以新零件更換被損害之舊零件，自應將其中零件折舊部分予以扣除，至於修復費用關於工資部分尚無折舊之問題。而依行政院財政部公布之固定資產耐用年數表，運輸業客車耐用年數為4年，又依固定資產折舊率表，採定率遞減法計算其折舊，每年折舊千分之
438，並參酌「營利事業所得稅查核準則」第95條第6項規定：「固定資產提列折舊採用平均法或定率遞減法者，以一年為計算單位；其使用期間未滿一年者，按實際使用之月數相當於全年之比例計算之；不滿一月者，以月計。」依此計算，則系爭公車零件折舊後之金額為14萬882元（計算式：第1年折舊418,847元x0.438=183,455，元以下4捨5入，以下同；第2年11月之折舊{418,847-183,455}x0.438÷12x11=94,510；時價為418,847-183,455-94,510=140,882）。是原告得請求之系爭公車工資及零件費用總計為20萬4,382元（計算式：140,882+40,500+23,000=204,382）。
⑵營業損失：
原告主張系爭公車自94年11月13日起至95年4月25日修復出廠經監隆站驗車完畢止，受有營業損失69萬4,300元云云，固據其提出損失計算表（第27頁）、聯營公車各路線營運明細表（第28頁至第33頁）為證，惟被告辯稱修復時間過失，且應扣除營運成本等語。經查：
①原告主張其所有之系爭公車修復耗時5月餘，係以估價
單為據，惟誠如前述，原告所提之估價單不足以證明其確有將系爭公車送交該等廠商修理。經本院送請臺灣區汽車修理工業同業公會鑑估修復合理日數，經該會函覆稱約28日，此有96年12月6日臺區汽工（和）字第9609
2號函足考（第111頁），兩造對於上開鑑定結果均表示無意見（第126頁），應認原告主張之營運損失以事故發生起算28日為計算基礎，較稱妥適。
②依原告提出之聯營公車各路線營運明細表所示，系爭公
車行駛藍22線，94年11月份合計營收164萬9,419元，共計360車次，平均每車次每日營收為4,582元（計算式：1,649,419÷360=4,582，元以下4捨5入），94年12月合計營收164萬5,173元，共計372車次，平均每車次每日營收為4,423元（計算式：1,645,173÷37
2=4,423，元以下4捨5入），故系爭公車自94年11月13日起至94年12月10日共計28日，因修復致不能行駛而減少之營業收入為12萬6,706元（計算式：4,582x18+4,423x10=126,706）。
③又本件被告辯稱：原告請求之金額應扣除各項營運成本
等語，經本院多次命原告提出營業淨利計算表、同型車輛每月平均成本支出等資料，原告均推稱：公司有各種不同車型車輛，無法精確算出系爭公車每月營運成本云云，而拒不提出任何相關資料。按「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。」民事訴訟法第
222條第2項定有明文。原告既已證明系爭公車因本件事故而有營業收入之減少，惟未證明每日確切營業淨利，本院審酌原告系爭公車因未行駛28日得減省油費支出，惟其餘人事、保養等固定成本應未減省，並斟酌原告提出之聯營公車各路線營運明細表所示，藍22線公車94年11月份360車次總計行使里程5萬8,572.8公里，94年12月份372車次總計行使里程6萬441.6公里，平均每車次每日行使163公里（計算式：{58,572.8+60,441.6}÷{360+372}=163，1公里以下4捨5入），以95年度聯營公車平均油耗每公升2.256公里計算，平均每日油耗約72.25公升，另臺北市交通統計資料顯示95年度聯營公車平均每日柴油用量為331,000公升、每日平均營運車輛為3,877輛，平均每車次每日柴油用量為85.38公升，取其平均值推估系爭公車94年間每日柴油用量為78.82公升，以94年11、12月間柴油每公升20.5元計算，系爭公車每日因未行駛而減省之油資為1616元（計算式：78.82x20.5=1616，元以下4捨5入），故28日未行駛所減省之油資為4萬5,248元（計算式：1616x28=45,248）。
④從而，原告所有之系爭公車因修復耗時28日不能行使而
減少之營業收入為12萬6,706元，於扣除該車28日未行使所減省之油資4萬5,248元後，所得請求被告連帶賠償之營業損失為8萬1,458元（計算式：126,706-45,248=81,458）。
⑶拖吊費用：
又原告主張系爭公車遭撞擊後，為利排除肇事現場，恢復列車之通行，警方通知民營拖吊業者拖吊，原告支出費用
2萬元等語，並提出祥揚汽車道路救援服務簽認單影本2件為證（第34頁、第147頁）。被告雖否認其真正，惟原告嗣後補正之道路救援服務簽認單，業已蓋有訴外人祥揚汽車有限公司統一發票專用章並載明救援人員姓名，堪信為真正。且衡諸事故發生狀況及系爭公車車損情形，確有出資委請道路救援服務之必要，而以系爭公車之車型及肇事現場臺北縣汐止市○○路至拖吊目的地七堵之距離，2萬元之服務費復與市面行情價大致相符。則原告請求被告連帶賠償拖吊之必要費用2萬元，自屬有據。
⑷公傷薪資：
另原告主張：訴外人丙○○因本事件自94年1月13日起至95年2月28日止公傷休養108日，原告依勞動基準法第59條第1項第2款補償公傷薪資10萬5,084元，應由被告連帶賠償云云，並提出領款收據（第35頁）、診斷證明書（第83頁至第84頁）為證。按「勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，僱主應依左列規定予以補償。但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由僱主支付費用補償者，僱主得予以抵充之：……二、勞工在醫療中不能工作時，僱主應按其原領工資數額予以補償。」勞動基準法第59條第1項第2款前段定有明文。又勞動基準法第59條之補償規定，係為保障勞工，加強勞、雇關係、促進社會經濟發展之特別規定，性質上非屬損害賠償（最高法院95年度臺上字第2542號判決要旨參照）。是原告向訴外人丙○○所為之給付，乃基於法令規定雇主對勞工之補償義務，並非損害賠償性質，原告依法為給付後，轉而請求被告賠償此部分金額，即屬無據。
五、按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。」民法第229條第2項、第233第1項前段分別定有明文。綜上，被告丁○○就事故之發生有過失，其僱用人被告交通部鐵路改建工程局應連帶負責，原告所有之系爭公車合理必要之修復費用扣除折舊為20萬4,382元，修復期間28日之營業損失為8萬1,458元，排除肇事現場之拖吊費用為2萬元，至於訴外人丙○○之公傷薪資不得向被告請求。從而，原告依侵權行為之法律關係，請求被告連帶賠償30萬5,84
0元（計算式：204,382+81,458+20,000=305,840），及自起訴狀繕本送達翌日即被告丁○○自96年10月1日起（96年
9月20日寄存，依民事訴訟法第138條第2項規定，於10日即96年9月30日發生寄存送達效力）、被告交通部鐵路改建工程局自96年9月18日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求為無理由，應予駁回。
六、原告及被告交通部鐵路改建工程局 陳明 願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。至原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
七、末按，「法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判。」民事訴訟法第87條第1項定有明文。查本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，訴訟費用1萬5,355元應由被告連帶負擔5分之一即3,071元，餘由原告負擔。
八、本件判決基礎俱已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本院審酌後，核與判決不生影響，無逐一論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第85條第2項、第87條第1項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國97年4月14日
民事第二庭法官陳玉曆以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國97年4月17日
書記官蔡雨呈