裁判字號：臺灣新北地方法院91年聲字第1113號民事裁定
裁判日期：民國91年11月14日
臺灣板橋地方法院民事裁定九十一年度聲字第一一一三號
聲請人即債權人丙○○代理人甲○○即債務人乙○○右當事人間聲請發還擔保金事件，本院裁定如左：
主文聲請駁回。
聲請程序費用由聲請人負擔。
理由
一、本件聲請人聲請返還本院八十九年度存字第八三四號提存案內之擔保金新台幣陸拾伍萬元。其陳述略稱：聲請人與相對人間所有權移轉登記事件，前遵鈞院八十九年度裁全竹字第一四四八號民事裁定，為擔保假處分，提供新台幣陸拾伍萬元為擔保金後，請求相對人對於裁定附表所列不動產不得為讓與、設定抵押、出租及其他一切處分行為。茲因本案訴訟業經判決確定在案，聲請人並催告相對人就所提存之擔保金行使權利，然相對人迄未有任何訴訟上之主張，為此依法狀請鈞院裁定准予返還擔保金等語，並提出本院八十九年度裁全實字第一四四八號民事裁定、八十九年度存字第八三四號提存書、八十九年度訴字第一二九六號民事判決、臺灣高等法院九十一年度上易字第二九八號民事判決（以上均影本）、催告函、本院公證處認證書暨送達證書各一件為證。
二、按返還擔保金，依民事訴訟法第一百零六條準用同法第一百零四條之規定，須符合：㈠應供擔保之原因消滅者。㈡訴訟終結後，供擔保人證明已定二十日以上之期間，催告受擔保利益人行使權利而未行使者之要件，法院始得裁定返還擔保金。至所謂訴訟終結，在因假扣押或假處分所供擔保之情形，因該擔保係為保障受擔保利益人因不當假扣押或假處分所受損害而設，倘執行法院已依假扣押或假處分裁定實施假扣押或假處分之執行，則在供擔保人撤回假扣押或假處分之執行前，受擔保利益人所受損害仍可能繼續發生，損害額既未確定，自無強令其行使權利之理。故在假扣押或假處分所供之擔保，供擔保人依民事訴訟法第一百零六條準用同法第一百零四條第一項第二款之規定，聲請以裁定命返還其擔保金之場合，必待供擔保人已撤回假扣押或假處分之執行，始得謂與民事訴訟法第一百零四條第一項第二款之「訴訟終結」相當，而得依該條款行使定期催告之權利。因此訴訟終結後定二十日以上之催告，既屬法定要件，則催告必須在訴訟終結之後，否則不生催告之效力（最高法院八十六年度台抗字第五三號、八十七年度台抗字第四五四號裁定參照）。
三、經查，本件聲請人雖曾以信函催告相對人行使權利，有聲請人提出之催告函、公證處認證書暨送達證書影本各一件為證。惟查，聲請人已依上開假處分裁定提存擔保金後，聲請本院民事執行處對相對人之不動產實施假處分在案，業經調閱本院八十九年度執全字第七一九號假處分執行卷影本查明無誤，然聲請人迄未撤回上開對相對人之假處分執行程序，則假處分執行程序之受擔保利益人因該假處分程序所可能受之損害，尚未確定，故於聲請人撤回假處分執行程序前，自難強求相對人須行使權利。因此，聲請人於撤回假處分執行程序前以信函催告相對人行使權利，顯與民事訴訟法第一百零六條準用同法第一百零四條第一項第二款之規定不符，聲請人之聲請，於法不合，應予駁回。
四、依民事訴訟法第九十五條、第七十八條，裁定如主文。中華民國九十一年十一月十四日
臺灣板橋地方法院民事第三庭~B法官陳映如右正本證明與原本無異。
如對裁定不服須於送達後十日內向本院提出抗告狀。
中華民國九十一年十一月十四日~B法院書記官高玉彬