臺灣高雄地方法院102年度簡上更一字第1號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院102年簡上更一字第1號刑事判決

裁判日期：民國102年06月26日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高雄地方法院刑事判決102年度簡上更一字第1號上訴人甲○○即被告上列被告因毒品危害防制條例案件，不服本院高雄簡易庭101年度簡字第2181號中華民國101年6月26日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：100年度偵字第21378號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭依通常程序為第一審判決後，經臺灣高等法院高雄分院發回更審，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國99年間因竊盜案件，經本院以99年度易字第1835號判決判處有期徒刑3月確定，於100年2月28日縮短刑期執行完畢。詎猶不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法持有，竟仍於100年5月23日晚上7時許，在高雄市○鎮區○○○路與民權二路口之 古德曼 餐廳，受真實姓名年籍不詳、自稱「 周瑞安 」、「 張志宗 」、「 晴仔 」等成年男子（下稱「周瑞安」等3人）所託，代為保管第二級毒品甲基安非他命1包（檢驗前淨重為0.025公克、檢驗後淨重為0.01
6公克）、玻璃吸食器1個及塑膠鏟管、鐵質鏟管各1支，而非法持有第二級毒品。嗣於100年5月31日晚上7時59分許，在高雄市○鎮區○○○路○○○號前為警查獲，並扣得上開甲基安非他命、玻璃吸食器1個及塑膠鏟管、鐵質鏟管各
1支，始查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局前鎮分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分（證據能力之審查）：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件所援引之以下各項證據（詳後述），固有部分屬傳聞證據，然公訴人、被告甲○○於本院調查證據時，均知有前開第159條第1項不得為證據之情形，而表示同意作為證據使用（見本院簡上更一卷第26頁反面），且於言詞辯論終結前，均未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之狀況，並無違法取證之情事，且適宜作為本件證據使用，依前開說明，爰認均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○對於在上開時、地持有第二級毒品甲基安非他命之事實固然坦承不諱，然辯稱：我於100年5月23日晚上7時許，在古德曼餐廳遇到「周瑞安」等3人，因為他們都有毒品前科，且要去舞廳，認為我比較安全，所以將扣案的甲基安非他命1包及玻璃吸食器1個及塑膠鏟管、鐵質鏟管各1支交給我保管，並說如果我要施用的話，可以自己拿去用。我於查獲前3、4天，有在我的住處施用上開毒品。
後來，我要將上開物品拿去古德曼餐廳還給「周瑞安」等3人，才被警察查獲，我所持有的甲基安非他命，與我所施用的是同1包毒品，持有的低度行為，應該被施用的高度行為所吸收，而我既然已經因為施用甲基安非他命被觀察、勒戒，並經不起訴處分確定，就不能再就持有甲基安非他命之行為處罰云云。經查：
㈠被告甲○○於100年5月23日晚上7時許，在古德曼餐廳受
「周瑞安」等3人所託，代為保管第二級毒品甲基安非他命
1包（檢驗前淨重為0.025公克、檢驗後淨重為0.016公克）、玻璃吸食器1個及塑膠鏟管、鐵質鏟管各1支，而非法持有第二級毒品，並於100年5月31日晚上7時59分許，在高雄市○鎮區○○○路○○○號前為警查獲之事實，業據被告於警、偵訊均供承在卷，並於本院審理時對於上開事實亦均不爭執（見本院簡上更一卷第27頁）。而其於100年5月31日警詢時係供稱：（問：警方在警局經附帶搜索，在你身上的皮夾所查獲的二級毒品甲基安非他命一小包【毛重0.29公克】及在你隨身攜帶的皮包內所查獲的安非他命吸食器【玻璃球吸食器1支、塑膠鏟管1支、鐵質鏟管1支】為何人所有？）是我以前的同事周瑞安、張志宗、「晴仔」（均同音譯、真實姓名、年籍地址均不詳）寄放在我這裡的…，於10
0年5月23日19時，在高雄市○○○○○路口的古德曼餐廳我們一起吃完飯後，因為他們要去舞廳，我沒有要去，所以他們就將（甲基）安非他命及吸食器交給我保管等語明確（見警卷第9頁）。復於100年6月1日偵訊時供稱：（問：
為何他們要交給你？）他們要去PUB喝酒，就將毒品（甲基安非他命）放在我這邊保管。（問：你有無施用安非他命？）有，於100年5月27日左右，在我高雄市○○區○○路的住處施用的。（問：所以昨天【即100年5月31日】扣到的毒品並不是你之前所施用的毒品剩下來的？）是的，是他們交給我保管的，我之前施用的是他們「另外」給我的。（問：你有幫忙保管安非他命，另外在幾天前也有施用安非他命？）是等語綦詳（見偵卷第11頁）。此外，復有高雄市政府警察局前鎮分局瑞隆派出所警員職務報告、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、查獲照片6幀附卷供參（見警卷第11至
15、17至19頁）。而本件扣案晶體，亦經檢出甲基安非他命陽性反應，有高雄市立凱旋醫院101年3月13日高市0000000000號濫用藥物成品檢驗鑑定書可按（見偵卷第83頁）。足見被告上開警、偵訊任意性之自白，經查與卷內之積極證據均參核相符，而與事實相符，自得作為認定被告本件持有甲基安非他命之犯罪依據。是上開犯罪事實，應堪認定。
㈡至被告雖以上開情詞置辯。惟查：
⒈按刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪
構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如意圖供自己施用或轉讓而持有毒品，進而施用或轉讓，則其持有之低度行為，當然為高度之施用或轉讓行為所吸收，不另論以持有毒品罪；惟如施用或轉讓毒品者，另基於其他原因而單純持有毒品，其單純持有毒品之行為與施用或轉讓毒品間即無高低度行為之關係可言，自不生吸收犯之問題（最高法院100年度台上字第5777號判決意旨參照）。
⒉經查，經本院於前審當庭勘驗被告100年6月1日偵訊時之
錄音、錄影光碟，勘驗結果略以：被告表示扣案毒品係其於
5月23日晚間7時許，在古德曼餐廳取得，經檢察官訊問被告有無施用毒品，被告答稱「有」，並稱是查獲前約4日前（即27日）左右，在其位於小港區之租屋處施用，檢察官續而訊問：「所以昨天扣到的毒品並不是你之前施用的毒品剩下來的，對不對？昨天扣到的毒品不是你之前吃的毒品剩下來的嘛，不是嘛，因為那個是人家交給你保管的嘛？」，被告乃回答：「不是，因為是他交給我保管的」，檢察官又訊問：「你之前施用的是『另外』購買的就對了？」，被告答以：「不是，他們『另外』給我的」，檢察官最後與與被告確認：「所以你等於是有幫忙保管安非他命，另外，在幾天前也有施用安非他命，對不對？」，被告回答「是」，有勘驗筆錄1份可參（見本院簡上卷第66、67頁），可知被告既陳稱：我於100年5月27日左右施用之毒品，係別人「另外」給我的等語，則依其語意，應係指其於100年5月27日左右所施用之毒品，係「周瑞安」等3人「另外」給的，而與遭扣案之毒品並非同一時間所取得，且對於「周瑞安」等3人將扣案之甲基安非他命交付保管之時、地及保管之原因，均已具體供明在卷，是其偵訊筆錄前述之記載，並無誤解被告所述內容之情形，應可確認。再者，被告於100年5月31日經採集尿液之前，固未曾對警方坦承其施用毒品（見警卷10頁），惟其於偵訊則坦承：我於100年5月27日左右，在高雄市○○區○○路的住處有施用（甲基安非他命）等語（見偵卷第11頁）。而依常情，一般正常智識之人均可知同時觸犯施用第二級毒品罪及持有第二級毒品罪各1罪之情節，顯然重於僅觸犯單一之施用第二級毒品罪（或持有第二級毒品罪）之情節，而本件被告既已於偵訊時坦承施用甲基安非他命之犯行後，復表示其於100年5月27日左右所施用之毒品，與其遭扣案之毒品並非同一時間取得，而坦認其同時觸犯第二級毒品及持有第二級毒品之犯行各1次，亦可知被告並非誤認代他人保管甲基安非他命之情節，較自己施用而持有甲基安非他命之情節為輕，而故意虛偽為上開陳述，堪認被告上開於偵訊時之供述內容，要與事實相符。是被告本件遭扣案之甲基安非他命，與其於100年5月27日左右所施用之甲基安非他命，並非同一時間取得，且非供其施用，應堪採認。
⒊又被告於100年5月31日晚間7時59分許，在高雄市○鎮區
○○○路○○○號前為警查獲後，經採集尿液送驗結果，係呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，經本院以100年度毒聲字第850號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，於101年2月15日因無繼續施用傾向釋放出監，而於101年3月3日勒戒期滿執行完畢，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以100年度偵字第21378號為不起訴處分確定之事實，亦有濫用藥物尿液檢體監管紀錄表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-高雄KH/2011/00000000濫用藥物檢驗報告）、本院
100年度毒聲字第850號刑事裁定（見警卷第21頁，偵卷第
7頁，本院毒聲卷第7頁）及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽，並為被告所坦認，此部分之事實亦堪認定。而以前述，被告本件遭扣案之甲基安非他命，與其於100年5月27日左右所施用之甲基安非他命，並非同一時間取得，且非供其施用，是依上開最高法院100年度台上字第5777號判決意旨所示，被告既係因「周瑞安」等3人之託，而持有本件扣案之甲基安非他命，而其於100年5月27日左右所施用之毒品，則係「周瑞安」等3人「另外」給的，與其受託持有之甲基安非他命不同，並非供其上開施用行為所用，其間即無高低度行為之關係可言，自不生吸收犯之問題，無從認屬實質上一罪。是被告雖於100年5月27日左右施用甲基安非他命，而經觀察、勒戒，然其上開施用第二級毒品行為，與本件持有第二級毒品行為間，既無高低度行為之吸收關係，本院自應就其本件持有第二級毒品行為加以審判，始為適法。是被告雖以上詞置辯，要與事實不符，顯係臨訟卸責之詞，不足採信。
㈢綜上所述，被告上開所辯，均與事實不符，而非可採。從而，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，不得非法持有。是核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。另被告前於99年間因竊盜案件，經本院以99年度易字第1835號判決判處有期徒刑3月確定，於100年2月28日縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1紙附卷可稽，被告於上開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
三、本件被告上訴意旨雖執前詞置辯，然與本院上開調查證據結果相悖，均屬臨訟卸責之詞，而非可採。從而，原審以被告罪證明確，並審酌被告明知國家對於查緝毒品之禁令，猶非法持有毒品，所為實屬不該；惟念及被告犯後態度尚可，且本次查獲持有第二級毒品甲基安非他命數量不多、時間尚短，犯罪所生危害非鉅；兼衡其前於持有毒品之前科紀錄、犯罪動機、自稱經濟勉持之生活狀況、五專畢業之智識程度等一切情狀，適用刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第450條第1項、第454條第2項，毒品危害防制條例第11條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段，判處被告拘役50日，並諭知如易科罰金之折算標準；另就扣案之白色晶體1包，經送高雄市立凱旋醫院檢驗結果，檢出第二級毒品甲基安非他命成分（驗前淨重為0.025公克、驗後淨重為0.016公克），有該院101年3月13日高市0000000000號檢驗鑑定書1份附卷可參（見偵卷第83頁），足認上開扣案物為第二級毒品甲基安非他命，依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬；而包裝上開毒品之包裝袋1只，因與其內之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併沒收銷燬之；至送驗耗損部分之毒品因已滅失，不另宣告沒收銷燬；又扣案之玻璃球吸食器1個、塑膠鏟管及鐵質鏟管各1支，因無證據證明與上開持有第二級毒品之犯行有何關聯，均不予宣告沒收，其認事用法及量刑均無不當，本院認原判決應予維持，被告之上訴為無理由，應予駁回。
依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如
主文。本案經檢察官李美金到庭執行職務。
中華民國102年6月26日
刑事第五庭審判長法官洪榮家
法官方錦源法官陳盈吉以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國102年6月26日
書記官劉容辰