臺灣高等法院臺中分院99年度上更(二)字第147號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年上更(二)字第147號刑事判決

裁判日期：民國99年08月26日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決99年度上更(二)字第147號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告戊○○選任辯護人黃鼎鈞律師選任辯護人 陳銘傑 律師選任辯護人 張崇哲 律師上訴人即被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院97年度重訴字第5076號、98年度訴字第343號中華民國
98年5月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第24845號），提起上訴，經判決後，經由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於戊○○、丙○○九十七年十月二十二日販賣第一級毒品部分均撤銷。
丙○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年陸月，扣案之第一級毒品海洛因貳包（合計淨重拾捌點壹肆公克，空包裝總重壹點貳玖公克），沒收銷燬之。
戊○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾陸年陸月，扣案之第一級毒品海洛因捌包（合計淨重壹叁叁點肆柒公克，空包裝總重陸點捌叁公克），沒收銷燬之，扣案之海洛因外包裝壹包、海洛因內包裝壹包、磅秤壹台、裝置毒品隨身包壹包、分裝袋壹包、行動電話壹支（SHARP廠牌，含門號0000000000號之SIM卡壹張），沒收。
事實
一、丙○○於民國（下同）95年間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院判決判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑11月，復經本院判決駁回上訴並確定，嗣經減刑為有期徒刑4月、2月，應執行有期徒刑5月又15日，於97年1月24日易科罰金執行完畢。戊○○（綽號「斑鳩」）於81年間因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例案件，經本院判處有期徒刑3年2月、7月，應執行有期徒刑3年9月並確定；又於82年間因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣臺中地方法院判決判處有期徒刑3年2月並確定，經接續執行於85年1月22日假釋付保護管束；嗣因施用毒品案件，經撤銷假釋執行殘刑有期徒刑4年4月又18日，於93年1月24日縮刑期滿執行完畢。
二、戊○○、丙○○均明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，非經許可不得持有、販賣，竟各別基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，先由戊○○於97年10月22日下午2時33分許，以所有0000000000號行動電話撥打乙○○所持用門號0000000000號行動電話，勸說乙○○出資15萬元購買1兩海洛因，再由戊○○於同日下午5時39分許，以所有上開行動電話撥打丙○○所有門號0000000000號行動電話，約定戊○○、丙○○各別出資45萬元、8萬元，而由戊○○以所有上開行動電話與自稱「 陳俊德 」之成年男子（即販賣海洛因之上手）所持用門號0000000000號行動電話聯絡洽購第一級毒品海洛因事宜。嗣於同日下午7時45分許，丙○○駕駛車牌號碼0000-00號休旅車，至臺中市○區○○○街70之2號14樓戊○○住處樓下，搭載戊○○前往臺中市○○路與文心路附近，向乙○○收取15萬元現金後，乙○○即帶同友人 林景群 、 馮星德 前往戊○○上開住處等候，丙○○再駕駛上開休旅車搭載戊○○前往臺中市○○路○段「中國信託商業銀行公益分行」門口，由戊○○交付其與乙○○合資之現金60萬元及丙○○單獨出資之8萬元予自稱「陳俊德」之成年男子，丙○○再駕駛上開休旅車搭載戊○○在市區繞行約半小時後，於同日晚上9時40分許回到上開銀行門口，由戊○○向自稱「陳俊德」之成年男子拿取自己與乙○○合資部分之第一級毒品海洛因磚半塊（合計毛重約184.47公克）及屬於丙○○部分之第一級毒品海洛因1包（毛重約19.37公克），戊○○上車後，旋將上開海洛因1包交付予丙○○，戊○○與丙○○因而分別以45萬元（乙○○犯意各別，是其15萬元不列入）、8萬元價格向自稱「陳俊德」之成年男子販入上開第一級毒品海洛因。惟因戊○○、丙○○上開販入海洛因之行為業經警實施通訊監察鎖定，其後丙○○駕駛上開休旅車搭載戊○○返回臺中市○區○○○街70之2號14樓戊○○住處樓下，由丙○○在車內等候戊○○，戊○○則單獨上樓至其上開住處，將所購海洛因磚半塊與乙○○合力撥成小塊並秤重分裝，由戊○○取得海洛因8包，乙○○取得海洛因4包。迨於同日晚上10時20分許，經警在臺中市○區○○○街70之2號樓下查獲丙○○，並在丙○○所駕駛車牌號碼0000-00號休旅車內，扣得其所有供販賣用之毒品海洛因2包（原係1包，為警查獲前由丙○○分裝成2包，合計淨重18.14公克，空包裝總重1.29公克，純度
73.86%，純質淨重13.4公克）及其所有供與 蔡文達 (販賣海洛因予蔡文達部分，業經判處有期徒刑十五年六月確定)聯絡販賣海洛因所用之行動電話1支（ANYCALL廠牌，含門號0000000000號號之SIM卡）；又於同日晚上10時30分許，經警在臺中市○區○○○街70之2號戊○○住處門外查獲正離開上址之林景群、馮星德、乙○○、戊○○，並扣得戊○○所有販賣用之毒品海洛因8包（合計淨重133.47公克，空包裝總重6.83公克，純度70.77%，純質淨重94.46公克），及其所有供販賣毒品聯絡用之行動電話1支（SHARP廠牌，含門號0000000000號之SIM卡1張）、所有供販賣用之海洛因外包裝1包、海洛因內包裝1包、磅秤1台、裝置毒品隨身包1包，及所有供販賣預備用之分裝袋1包，暨乙○○所有供施用之海洛因4包（合計淨重40.91公克，空包裝總重3.27公克，純度69.76%，純質淨重28.54公克，其犯施用第一、二級毒品罪，業經臺灣臺中地方法院於97年12月25日以97年度訴字第4949號判決判處有期徒刑1年1月、7月，應執行有期徒刑1年5月確定，上開海洛因4包併予宣告沒收銷燬之）等物。
三、案經臺中縣警察局霧峰分局、行政院海岸巡防署中部地區巡防局臺中機動查緝隊報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本件證人乙○○、共同被告戊○○、丙○○均曾於警詢及偵查中為陳述，其性質屬傳聞證據，刑事訴訟法第159條之5且查無符合同法第159條之1至之4等前四條之情形，其等所為之上開警詢筆錄內容，業經原審及本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、辯護人及被告戊○○、丙○○等人表示意見。當事人或辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均表示同意具有證據能力，且證人乙○○、共同被告戊○○、丙○○均未陳述警詢及偵查中警察、檢察官有何違法取供之顯不可信之情況，依上開規定，證人乙○○、共同被告戊○○、丙○○於警詢及偵查中之證言，對被告戊○○、丙○○均具有證據能力。並無「具有顯不可信之情況」，則上開證人之偵訊供述，自均具證據能力。
二、其餘本件認定事實所引用之下列證據（包含人證與文書證據、物證等證據），檢察官、被告2人及其等辯護人均不爭執其證據能力，亦未曾於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
三、扣案之毒品、行動電話、海洛因外包裝、內包裝、磅秤、隨身包、分裝袋等物，均非屬供述證述而無傳聞法則之適用，惟上開物品係經員警依合法程序扣得，且與本案具有關連性，均有證據能力。
貳、實體部分（有罪部分）
一、訊據上訴人即被告（以下簡稱被告）戊○○、丙○○對於由被告戊○○於97年10月22日下午2時33分許，以所有門號0000000000號行動電話撥打乙○○所持用門號0000000000號行動電話，勸說乙○○出資15萬元購買1兩海洛因，並由被告戊○○於同日下午5時39分許，以所有上開行動電話撥打被告丙○○所有門號0000000000號行動電話，約定被告戊○○、丙○○各別出資45萬元、8萬元，而由被告戊○○以所有上開行動電話與自稱「陳俊德」之成年男子（即販賣海洛因之上手）所持用門號0000000000號行動電話聯絡洽購海洛因事宜，同日下午7時45分許，被告丙○○駕駛車牌號碼0000-00號休旅車，至臺中市○區○○○街70之2號14樓被告戊○○住處樓下，搭載被告戊○○前往臺中市○○路與文心路附近，向乙○○收取15萬元現金後，乙○○即帶同友人林景群、馮星德前往被告戊○○上開住處等候，被告丙○○再駕駛上開休旅車搭載被告戊○○前往臺中市○○路○段「中國信託商業銀行公益分行」門口，由被告戊○○交付其與乙○○合資之現金60萬元及被告丙○○單獨出資之8萬元予自稱「陳俊德」之成年男子，被告丙○○再駕駛上開休旅車搭載被告戊○○在市區繞行約半小時後，於同日晚上9時40分許回到上開銀行門口，由被告戊○○向自稱「陳俊德」之成年男子拿取自己與乙○○部分之海洛因磚半塊及屬於被告丙○○部分之海洛因1包，被告戊○○上車後，旋將上開海洛因1包交付予被告丙○○（按為警查獲前由被告丙○○分裝成2包），其後被告丙○○駕駛上開休旅車搭載被告戊○○返回臺中市○區○○○街70之2號14樓被告戊○○住處樓下，由被告丙○○在車內等候被告戊○○，被告戊○○則單獨上樓至其上開住處，將所購海洛因磚半塊與乙○○合力撥成小塊並秤重分裝，由被告戊○○取得海洛因8包，乙○○取得海洛因4包，嗣為警查獲等情均坦承不諱，被告戊○○並於原審以證人身分具結證述在卷（見原審重訴卷第153至155頁）。
核與證人乙○○於97年10月23日警詢時供述、同日偵查中及原審98年2月23日審理行交互詰問時具結證述之情節相符（見臺中縣警察局霧峰分局刑案偵查卷宗第61至65頁、97年度偵字第24845號偵查卷第23至25頁、原審重訴卷第109頁背至110頁背），且證人乙○○於本院本審審理時更證稱：「我出了十五萬元，如果以外面市價是要十八萬、二十萬左右才可以買到，因為我們合買比較便宜」等語（見本院審卷第163頁背面），並有查獲被告丙○○現場照片9張（見臺中縣警察局霧峰分局刑案偵查卷宗第171至175頁）、查獲被告戊○○等人現場照片9張（見臺中縣警察局霧峰分局刑案偵查卷宗第165至170頁）附卷，及被告丙○○所有海洛因毒品2包（合計淨重18.14公克，空包裝總重1.29公克，純度73.86%，純質淨重13.4公克；該碎塊2包經送請法務部調查局鑑定結果，均檢出含第一級毒品海洛因成分，有該局濫用藥物實驗室鑑定書附卷可稽，見97年度偵字第24845號偵查卷第314頁）、被告戊○○所有海洛因毒品8包（合計淨重133.47公克，空包裝總重6.83公克，純度70.77%，純質淨重94.46公克；該碎塊8包經送請法務部調查局鑑定結果，均檢出含第一級毒品海洛因成分，有該局濫用藥物實驗室鑑定書附卷可稽，見97年度偵字第24845號偵查卷第313頁）、所有供販賣海洛因聯絡用之行動電話1支（SHARP廠牌，含門號0000000000號之SIM卡1張）、所有供販賣海洛因用之海洛因外包裝1包、海洛因內包裝1包、磅秤1臺、裝置毒品隨身包1包及其所有供販賣預備用之分裝袋1包扣案可憑。
二、被告戊○○、丙○○雖均矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，均辯稱：因其等長期施用海洛因毒癮甚大，購買上開海洛因目的在供自己施用，並無販賣營利之意圖云云。
惟查：
⒈按「海洛因之吸食施用，無成癮者若以靜脈注射使用量為每
4小時使用5至10毫克（純品），成癮者則為20至40毫克，以吸煙方式，約每4小時使用15至25毫克，推估最低致死劑量為2百毫克，施用超過該劑量極有致命之可能，惟久用成癮者產生之耐藥性，其程度因個人體質、使用頻率與接觸時間之長短而異，可使其致死劑量增至數倍或10倍以上，此有行政院衛生署管制藥品管理局93年10月1日管檢字第0930009353號函及93年12月22日管宣字第093001225號函可資參照（參司法院94年12月編印之法官辦理刑事案件參考手冊㈠【毒品危害防制條例部分】第291至293、313頁）。
⒉而被告戊○○、丙○○所販入之上開海洛因分別為純度70.7
7%，純質淨重94.46公克及純度73.86%，純質淨重13.4公克，依上開函文所示，如以1人1天施用7次，每次施用一般劑量25毫克（此為毒品成癮性尚深者）計算，已分別足供被告戊○○、丙○○施用達539天、76天之久（94460÷175＝539.77、13400÷175＝76.57）。雖被告戊○○於原審供稱有時1天要施用海洛因1錢多（非純質）（見原審重訴卷第23頁），被告丙○○亦供稱每日施用海洛因將近1公克（非純質）（見原審重訴卷第23頁），惟此遠大於上開施用者每日海洛因之最低致死量200毫克甚高，應非可採。且按海洛因屬價值、買賣風險均高之毒品，一旦成功販入不僅須妥善保存，且有謹慎藏匿之必要，否則一經查獲必身繫囹圄失去自由，故衡諸常情，一般施用毒品者，多係衡量自身施用情形，於施用毒品即將用畢時再分次少量購入，以避免查緝之危險，則如被告戊○○、丙○○所辯購毒之目的僅在於單純供己施用，何需1次分別購入量達純質淨重94.46公克、13.4公克之海洛因而增添保管或為警查獲之風險？是被告戊○○、丙○○所辯，已與一般施用毒品者依自己資力所及，購買少量毒品，供短期間施用，並減少遭查獲之損失等情形相迥異。
⒊被告戊○○於法院雖供稱：伊每天約施用1錢毒品，1錢約需
要1萬多元，伊都將海洛因放在鋁箔紙上，下以火燒烤，用吸管吸海洛因，此種方式叫追龍，1錢約可施用10次，伊沒有用香菸或注射方式施用，伊都用追龍方式，而且都要使用品質很好的海洛因才可如此施用（見本院上訴審卷第105頁背面），被告丙○○供稱：查獲當日為警查扣之該小包海洛因（毛重約0.4公克）約可施用3、4根香菸，可供1天施用量，每隔3小時抽1根，伊也有用過追龍方式施用海洛因（見本院上訴審卷第105頁背面），而乙○○前於警詢、偵查、原審及本院本審均證稱：伊出資十五萬元，由戊○○去買海洛因，伊等合資購買海洛因再分裝，這樣比較便宜，可以吃比較久，伊買十五萬元，約可以便宜三萬元等語，並於本院本審再證稱：「他（指戊○○）吃的很重，他是用追龍方式施用。這是毒癮很重的人吸食方式，如果沒有大量買的話，這種去外面的買少量的話的品質不好，有摻搪，品質不好的話就不能用追龍的方式解癮。」等語。惟被告戊○○於97年10月23日偵訊時供稱：「從今年8月上旬開始施用海洛因及甲基安非他命，海洛因是攙在香菸點燃吸食，甲基安非他命是以鋁箔紙燒烤吸食，最後1次施用海洛因是在昨天傍晚施用。我上次購買海洛因是在差不多10天前，在大里向『阿明』買5千元，差不多4分之1錢，不到1公克，用到前天用完，前後用了9、10天，我1天有時用1、20次。」（見97年度偵字第24845號偵查卷第26至28頁）；被告丙○○於同日偵訊時供稱：伊從97年9月開始施用海洛因，是以攙香菸方式吸食，最後1次是在昨天晚上被查獲前施用等語（見97年度偵字第5496號偵查卷第1頁）。依被告2人於檢察官偵訊時所為供述，均供述係以將海洛因攙入香菸之方式施用海洛因，未曾提及以「追龍」方式施用，前後供述並不一致，況前述大量施用第一級毒品海洛因致死量，係以注射方式為之，追龍方式尚非屬最大量之施用方式，足證被告2人及乙○○稱被告2人購買上開毒品海洛因係供己施用並非可採。再者，依被告戊○○於偵訊時所供其於查獲前所購買之4分之1錢，相當於
0.9375公克之海洛因（1錢等於3.75公克），可使用9至10天左右，其1天施用量僅0.09375公克至0.1042公克不等，明顯低於前揭行政院衛生署管制藥品管理局函釋每日最低致死量200毫克即0.2公克，而與施用常情並不相悖，足見被告戊○○於法院所供其每日約施用1錢（即3.75公克）顯非實情。
且被告戊○○前施用毒品之天數僅為9至10日，依其上開所購數量遠逾9日至10日，以一般香煙於經一定時間極易潮解，而無法施用，況純度甚高之毒品海洛因更難保存其新鮮而不受潮解，是被告戊○○購買上開大量之毒品顯非供己施用至明。又依被告丙○○於法院所供查扣之毛重約0.4公克之海洛因為其1日施用量，亦與其於原審所供每日施用量約1公克不符，且均明顯高於前開函釋所載每日最低致死量，足見其於法院所為關於施用量之供述，亦非屬實。被告2人及其等辯護人均陳稱：被告2人長期施用毒品，深染有毒癮，且最低致死量因個人體質而異，不宜一體適用前開函文內容云云，均難以為被告2人有利之認定。
⒋次按毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，不
以販入後復行賣出為必要，祇要以營利為目的，而有販入或賣出2者其1之行為，即足構成。又認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，倘間接事實之本身，具有判斷直接事實存在之作用，亦有證據之機能，由間接事實為訴訟上之證明，而於通常一般人不致懷疑，而得確信其為真實之程度者，亦得為有罪之認定。而第一級毒品海洛因是政府嚴加查緝之違禁物品，價格固可能隨時依買賣雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，而異其標準，但一般施用毒品之人因何時會被警查獲，實無可預知，且限於財力，故如為供己施用之目的而購入毒品，其購入之數量亦不致會逾越常人於短期間之合理施用數量。
查：
①本件被告戊○○、丙○○販入之上開海洛因分別量達純質淨
重94.46公克、13.4公克，分別足供施用達539天、76天之久，已如上述，此已逾一般施用毒品之人，會為供己施用之目的而購入之合理毒品數量範圍；況如依被告戊○○偵訊時所述其施用情形，則其每日約施用量僅0.09375公克至0.1042公克不等，其該次購入毒品可達施用906.5日至1007.5日（此尚以扣案毒品之淨重計算，衡情施用者多半會摻入其他物品以減低毒性而適於人體接受之程度，故如以摻入其他物品再行施用者，則施用期間更長於前開日數，況毒品海洛因未有好之保存措施，極易潮解，大量購買反而長期置放而無法施用），則被告戊○○、丙○○所販入之上開海洛因，已逾常人會為供己施用之目的而購入之合理毒品數量範圍，至為明確。況被告丙○○確於97年10月8日販賣毒品海洛因予蔡文達，業經本院更一審判處有期徒刑十五年六月確定，更足認定被告丙○○有販售毒品牟利之心，益徵其辯稱販入海洛因為供其一己施用云云，顯無可採。
②再依被告2人於所供其等平日經濟來源，被告戊○○供稱：
伊月薪20萬元，包含薪水、分紅，另外作六合彩組頭，每月賺20幾萬元，另在向上市場賣雞，1個月平均有3萬元收入（相當於月薪43萬元以上）（見本院上訴審卷第105頁背面、
106頁），被告丙○○供稱：伊從事寄放電子遊戲機檯工作，約有3、4年，平均每月所得最少8、9萬元，最多4、50萬元（見本院前審卷第106頁背面），依其等所述收入均頗為豐厚。惟被告戊○○復供稱：伊1個月開銷約3、40萬元，包含毒品約花費20萬元、家裡開銷3、4萬元（見本院上訴審卷第105頁背面、106頁），被告丙○○供稱：伊從事寄放機檯之工作，機檯有1百多臺，曾被警方查獲過，從94、95開始做到96、97年左右，中間有停過，沒有算過賺或賠，因為伊很會花錢，所以賺多少錢伊不會算，1個月家裡開銷3、4萬元，加上自己毒品開銷8、9萬元，1個月要10、11萬元（見本院上訴審卷第106頁正、背面）。稽之被告戊○○前於81、83年間即有違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例之犯行，經法院判處罪刑確定，於88、89年間因違反毒品危害防制條例案件，經觀察勒戒認有繼續施用毒品之傾向，續進行強制戒治，97年間復因違反毒品危害防制條例案件，送觀察勒戒後再進行強制戒治，並經法院判處罪刑確定，被告丙○○則於86年間有違反麻醉藥品管理條例案件、95年間因違反毒品危害防制條例案件，經送觀察勒戒及判處罪刑確定，於97年1月24日執行完畢，97年間復因違反毒品危害防制條例案件，經法院判處罪刑確定，以上有其2人臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可徵。依被告2人施用毒品之歷程、習性，其等對於毒品自有一定之需求，開銷甚鉅，如依其等供述上情屬實，其等收入來源僅足敷支出開銷，並無其他餘額，以致被告戊○○於向「 阿桂 」之成年男子以17萬元購買毒品海洛因時，尚須自其所營之鐵牛餐廳先行借用營收，而非由自己存款取用，甚者仍積欠乙○○59萬5千元款項未還（此部分已經證人乙○○於原審98年2月23日審理行交互詰問時具結證述在卷，見原審重訴卷第109頁背面），益可徵依其等2人片面所供之收入狀況，實不足敷其等購毒之需求。
③況且經本院上訴審查詢其等經濟狀況，被告戊○○於95年間
查無財產所得資料，96、97年度之財產總所得各均為189783元，被告丙○○自95年至97年間，其各年度之財產總所得均僅為18550元；又被告戊○○之慶豐銀行、新光銀行信用卡分別於94年1月7日、95年12月30日即因消費款項未繳而均遭強制停卡，被告丙○○之永豐銀行、臺灣銀行、國泰世華銀行信用卡分別於95年4月6日、96年6月14日、95年10月30日因款項未繳、信用貶落而均遭強制停卡，以上均有財產所得線上查調結果、財團法人金融聯合徵信中心信用資訊查詢資料等件在卷（見本院上訴審卷第162至173頁）可參，足見被告2人經濟狀況極度不佳，以致其等收入均無法因應其等施用毒品、家庭開銷所需，堪以認定，其等前揭供述經濟來源頗豐，無販毒營利之意圖云云，要無足取。
④顯見被告戊○○、丙○○若非貪圖賺取厚利，豈會投下大筆
金錢購買數量龐大之毒品持有，且因檢警查緝甚嚴，必須承擔若遭警查獲將導致鉅資血本無歸之風險，若謂僅係留供本身長期施用，實與吾人日常生活經驗法則有所重大違背，且與毒品海洛因之保存期限有違，又有關毒品之交易一向是政府嚴予取締、科予重刑之犯罪，茍無利得，豈有甘冒重典，而以原價轉讓他人之理。
⑤被告戊○○辯稱乙○○與伊共同購買本案毒品，然乙○○僅
經法院判處施用毒品罪云云，然各人犯意、案情不同，尚不能逕予援引，乙○○購買數額遠低於被告戊○○購買數額，被告戊○○、丙○○二人又均經濟狀況不佳，如僅為吸食，實無甘冒遭警查扣而蒙受重大損失之虞一次購置大量毒品，被告丙○○又甫有賣出毒品牟利之犯行，此俱為二人販毒之事證，尚不能遽引他人判決為有利2人之認定。
⑥被告戊○○之選任辯護人又以臺灣彰化地方法院94年度訴字
第1037號判決、本院98年度上更二字第20號判決及本院98年度上訴字第1365號判決、臺灣臺中地方法院96年度訴字第583號判決（見本院本審卷第106頁、第130頁、第135頁、第140頁），認購買毒品海洛因並不構成販入毒品海洛因罪，且經分別認定「轉讓毒品海洛因」「持有毒品海洛因」及「無罪」等語，惟查：上開四件判決之具體事實與本件不符，其中臺灣彰化地方法院94年度訴字第1037號判決之被告自承其係將購得之海洛因無償轉讓，另本院98年度上更二字第20號判決及本院98年度上訴字第1365號判決、臺灣臺中地方法院96年度訴字第583號判決查獲之毒品海洛因僅分別為七十三點零九公克、七點陸公克、七十七點四七公克，遠低於被告戊○○經查獲之毒品海洛因，自不得比附援引，本件另名被告丙○○又因確有販賣第一級毒品經判決確定，更足認其上開購買毒品海洛因係供販賣至明。
㈢依上各情，被告戊○○、丙○○此次販入上開海洛因時，實
有販賣海洛因予他人牟利之意圖，其2人意圖營利販賣，而販入上開海洛因，即已該當販賣行為既遂，應無置疑。是被告戊○○、丙○○上開所辯，無非事後卸責之詞，不足採信，其2人販賣第一級毒品海洛因之犯行，應堪認定。
叁、論罪部分：
一、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得非法持有、轉讓、販賣。核被告2人所為，均係犯98年5月20日修正公布前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪（毒品危害防制條例第4條第1項於98年5月20日修正公布，修正前該罪法定刑原為處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金，修正後為處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金，比較新舊法結果，以舊法有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用98年5月20日修正公布前毒品危害防制條例第4條第1項規定處斷。），被告2人固集資購毒，然其等牟利意圖各別，並無事證證明2人對對方之牟利意圖有所認識，難認具共同犯意，是販入毒品部分不論以共犯。
二、查被告丙○○於95年間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院判決判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑11月，復經本院判決駁回上訴並確定，嗣經減刑減為有期徒刑4月、2月，應執行有期徒刑5月又15日，於97年1月24日易科罰金執行完畢；被告戊○○於81年間因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例案件，經本院判決判處有期徒刑3年2月、7月，應執行有期徒刑3年9月並確定，又於82年間因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣臺中地方法院判決判處有期徒刑3年2月並確定，經接續執行於85年1月22日假釋付保護管束，嗣因施用毒品案件，經撤銷假釋執行殘刑有期徒刑4年4月又18日，於93年1月24日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表2份附卷可稽，被告丙○○、戊○○於5年內故意分別再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，除所犯販賣第一級毒品罪法定刑為死刑或無期徒刑部分，依法均不得加重外，其餘法定刑部分，均應依法加重其刑。
三、次按販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻分別同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告丙○○、戊○○上開販賣第一級毒品，尚未及販出即為警查獲，參以被告丙○○、戊○○均有施用第一級毒品之惡習，所費不貲，是其2人販賣第一級毒品之動機，當係為填補自己施用毒品之耗費，而非意圖從中獲取鉅額利潤，較諸大量走私入境或長期販毒之大盤、中盤毒犯，實非可比擬，尚非惡性甚重，倘予以宣告法定最低度刑期（無期徒刑）仍嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，客觀上足以引起一般之同情，其犯罪情狀尚有可憫之處，爰就被告丙○○、被告戊○○上開所犯販賣第一級毒品，均依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。
肆、原審判決認被告2人於97年10月22日販入第一級毒品部分犯罪事證明確，予以論罪科刑固非無見，惟查：①、原判決理由就乙○○該警詢、偵查中所為審判外陳述，並未說明其如何符合上開傳聞證據具備證據能力之例外情形，乃遽採為被告2人該部分判決基礎，其採證難認為適法，其判決理由顯有不備。②原判決於理由內係以戊○○之0000000000號行動電話通聯譯文認被告2人犯本罪，惟查原判決所引之上開通聯譯文尚與本件購入毒品海洛因無關，此據證人乙○○於本院本審證述無訛（見本院本審卷第164頁背面），原審採為本件認定被告2人有罪之證據，復有未洽。被告2人上訴否認本部分犯行，指摘原審判決關於本部分之判決不當，顯無理由，另檢察官上訴意旨認原審判處被告丙○○、被告戊○○販賣第一級毒品罪之刑度均過輕，應量處被告2人無期徒刑等詞，指摘原判決不當，惟本院認量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（參考最高法院75年臺上字第7033號判例意旨）；且在同1犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（參考最高法院85年度臺上字第2446號判決意旨）；按被告2人販入之部分亦尚未造成實害等因素，認並無量處無期徒刑之必要，又原審就被告戊○○販賣第一級毒品部分部分量刑亦屬妥適，故檢察官上訴請求從重量刑顯無理由。被告2人及檢察官之上訴雖均無理由，惟原審此部分判決既有如上可議之處，自屬無可維持，應由本院就原審關此部分之判決予以撤銷改判。爰審酌被告丙○○、戊○○有多次施用毒品前科（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），其2人當知毒品不僅殘害施用者自身健康，且因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，施用者導致精神障礙，性格異常，甚至造成生命危險之成癮性，而嚴重戕害國人之身心健康，販賣毒品海洛因危害社會甚鉅，且均漠視毒品對於他人身心健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惡性非輕，然考及被告丙○○、戊○○本部分犯行，尚僅止於販入，並未蔓延擴大，暨其2人犯罪之動機、目的、手段、素行、智識程度及犯後態度等一切情狀，認公訴檢察官具體求處2人無期徒刑尚嫌過重，爰分別量處如主文第2、3項所示之刑。扣案被告丙○○所有供販賣用之第一級毒品海洛因2包（合計淨重18.14公克，空包裝總重1.29公克），被告戊○○所有供販賣用之第一級毒品海洛因8包（合計淨重133.47公克，空包裝總重6.83公克），均為本案查扣之毒品，屬違禁物，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之，又在被告戊○○處扣得之海洛因外包裝1包、海洛因內包裝1包、磅秤1臺、裝置毒品隨身包1包、行動電話1支（SHARP廠牌），均係被告戊○○所有，已據其供明在卷，且為其供販賣海洛因所用或聯絡之物，至於內插門號0000000000號之SIM卡1張，雖非以被告戊○○名義申租（申租人 鄭文清 ），有和信電訊股份有限公司提供申租人資料1份在卷（見本院上訴審卷第135頁）可參，被告戊○○復供稱該門號為其向他人購買（見本院上訴審卷第109頁），同前揭說明，該門號亦為被告戊○○所有，以上均為其供販賣海洛因所用或聯絡之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收；另扣案之分裝袋1包，係被告戊○○所有，亦據其供明在卷，惟被告戊○○既販入扣案毒品伺機分裝出售，則該分裝袋1包當係為伺機分裝出售而用，然被告戊○○既未實際用於分裝其所欲販賣之海洛因，應認僅係預備供將來分裝毒品販賣之用，尚屬供犯罪預備之用，應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。至於扣案被告丙○○所有毒品殘渣袋1只、藥鏟1支、小剪刀1支、行動電話1支（LG廠牌，含門號0000000000號之SIM卡1張）及被告戊○○所有行動電話1支（MOTOROLA廠牌，含門號0000000000號之SIM卡1張），其中毒品殘渣袋1只，係被告丙○○施用毒品所用，與本案被告丙○○販賣第一級毒品無關，而其餘扣案之物，尚乏證據足認係供被告丙○○、戊○○本件犯罪所用之物，爰均不予宣告沒收。至查獲之際，在被告戊○○與乙○○處扣得之海洛因8包及4包合計毛重約184.47公克，及在被告丙○○處扣得之海洛因2包合計毛重約19.37公克，雖較其後經法務部調查局所鑑定重量為少（上開12包經鑑定後合計淨重174.38公克〈133.47＋40.91=174.38〉，空包裝總重10.1公克〈6.83＋3.27=10.1〉，總重184.48公克；上開2包經鑑定後合計淨重18.14公克，空包裝總重1.29公克，總重19.43公克），惟此乃因查獲單位與鑑定單位之不同，所採用之儀器精密度、準確度有所差異，以致出現如上重量稍不同之情形，惟均係針對扣案毒品而為鑑驗，標的物之同一性並無疑義，附此敘明。另檢察官請求就被告丙○○、戊○○2人均諭知刑前強制工作，惟按保安處分係對受處分人將來之危險性所為拘束其身體、自由之處置，以達教化與治療之目的，為刑罰之補充制度，本諸法治國家保障人權之原理及刑法之保護作用，其法律規定之內容，應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性，行為人所表現之危險性，及對行為人未來行為之期待性相當，司法院大法官會議釋字第471號解釋可資參照。本院審酌被告丙○○、戊○○2人行為之嚴重性、所表現之危險性及對於未來行為之期待性，認分別量處被告丙○○、戊○○2人如上所示之刑，已足收懲儆之效，尚無諭知刑前強制工作之必要。
伍、不另為無罪判決部分：
一、㈠公訴意旨略以：被告戊○○與 林圻 炘共同基於運輸第一級毒
品之犯意聯絡，於97年8月7日（應係同年月5日）22時許，搭乘 林圻炘 所駕駛之自小客車，前往臺中市○○街○○○號2樓，由被告戊○○以17萬元之價格，向真實姓名年籍不詳之綽號「阿桂」男子，購買第一級毒品海洛因2包（總毛重約1兩，每袋重約半兩）後，被告戊○○在林圻炘之車內交付其中1包海洛因毒品予林圻炘，委其代為攜運回住處藏放，經林圻炘駕車將上開海洛因毒品1包，運回臺中縣○○鄉○○街○○○巷○弄○號住處，而運輸第一級毒品，因認被告戊○○與林圻炘共同涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第一級毒品罪嫌等語。
㈡公訴意旨另以：被告戊○○於上開時地向該毒品上手拿取自
己與乙○○部分之第一級毒品海洛因磚半塊（合計毛重約18
4.47公克）及屬於丙○○部分之第一級毒品海洛因1包（毛重約19.37公克），被告戊○○上車後，旋將上開第一級毒品海洛因1包交予被告丙○○，被告戊○○、丙○○因而販入第一級毒品海洛因，其2人繼而基於運輸第一級毒品之犯意聯絡，由被告丙○○駕車搭載被告戊○○攜運上開海洛因磚半塊，返回臺中市○區○○○街70之2號14樓住處，而共同運輸第一級毒品，因認被告戊○○、丙○○共同涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第一級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。再認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然不論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，均須於通常一般人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明未達此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院29年臺上字第3105號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例參照）。另刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公佈，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。
三、本件公訴意旨認被告戊○○、丙○○共同涉犯上開毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第一級毒品罪嫌，無非以被告戊○○、丙○○之供述，及上揭毒品海洛因扣案一情為主要論據。訊之被告戊○○、丙○○堅決否認有何運輸第一級毒品犯行，並均辯稱：伊等無運輸海洛因之犯意等語。
四、按運輸第一級毒品罪，所謂「運輸」，係本於運輸意思而搬運輸送而言，須基於此意圖，而為搬運輸送之行為，始成立運輸毒品罪；若係為單純持有而零星持送，如無運輸之認識或意圖，即不能論以該罪（參考最高法院95年度臺上字第5268號判決意旨）。又刑事被告購入毒品之目的，不外自行施用、轉讓或販賣，並於購入之後取得持有。而無論就其取得毒品之過程而言，或經營社會生活之必要，或為遂行犯罪目的之必要，刑事被告在購入毒品之後，為遂行供己施用、轉讓他人或販賣毒品之目的，不可能不攜帶上開毒品而為空間之移動；此部分應係被「施用」、「轉讓」或「販賣」毒品所吸收之「持有毒品行為」。故毒品危害防制條例所規定之運輸毒品罪所處罰之「運輸毒品行為」，應與上開被「施用」、「轉讓」或「販賣」毒品行為所吸收之「持有毒品行為」有所區分，否則不啻意謂隨身攜帶毒品外出「施用」或「轉讓」之刑事被告，甚至單純非法持有毒品之刑事被告，均將成立運輸毒品罪。從而，毒品危害防制條例所規定之運輸毒品罪，應係指單純運輸毒品並無他項目的者而言；為「施用」、「轉讓」或「販賣」毒品之目的，而持有毒品之行為，應不成立毒品危害防制條例所處罰之運輸毒品罪。經查被告戊○○於上開時地向綽號「阿桂」之成年男子以17萬元購得海洛因2包（合計約1兩重，每包約0.5兩重），因為免所購得之海洛因遭其同居人發覺，乃將其中1包海洛因交付予林圻炘，委託林圻炘攜回住處代為保管，已如上述，可見被告戊○○僅係意在委託林圻炘代為保管該包海洛因，並交由林圻炘攜回住處藏放，尚難認其主觀上係基於運輸毒品之犯意為之，而林圻炘為保管被告戊○○受託之該包海洛因，將之攜回住處藏放，應僅係單純將該包海洛因攜回其住處藏放之短途持送行為，並無轉送他人情事，主觀上尚無運輸之意圖，應僅論以持有第一級毒品罪（按林圻炘此部分係犯持有第一級毒品罪，有本院98年度上訴字372號刑事判決1份附卷可稽），是被告戊○○及林圻炘此部分所為，尚核與毒品危害防制條例第4條第1項所指運輸第一級毒品罪之構成要件容有不符，難遽以該罪論處。次查被告戊○○、丙○○各別基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於上開時地，取得所販入之上開海洛因後，由被告丙○○駕駛上開休旅車搭載被告戊○○分別將所販入之上開海洛因，攜回臺中市○區○○○街70之2號14樓被告戊○○住處樓下，預供日後販賣營利，此部分事實認定之理由已如上述，則其2人將上開海洛因攜回被告戊○○住處樓下之行為，既屬其2人為遂行販賣第一級毒品之目的所必要之持有行為，依據上開所述，尚不成立毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第一級毒品罪。此外，復查無其他積極證據足資證明被告戊○○、丙○○有何上開運輸第一級毒品之犯行，惟因公訴人認此部分與上述被告戊○○轉讓第一級毒品及被告戊○○、丙○○販賣第一級毒品有罪論科部分，具有想像競合犯之裁判上一罪關係或高低度吸收之實質上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。檢察官上訴意旨認依司法院36年院解字第3541號、37院解字第3853號解釋、最高法院92年度臺上字第5426號、94年度臺上字第2845號判決意旨，只要超過運送人1天施用毒品之數量甚多時，即應認定運送人意在運輸毒品，而有運輸毒品之犯意，故被告戊○○、丙○○、林圻炘已就所購買之毒品，有共同攜帶且為空間之移動，且重量0.5兩、203.84公克，顯均超過一般施用者1天之施用量甚多，足見其等分別有共同運輸毒品之犯行等語，指摘原判決不當，然依前開所述，檢察官此部分上訴應屬無理由，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，98年5月20日修正公布前毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第59條、第38條第1項第2款，判決如
主文。本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國99年8月26日
刑事第一庭審判長法官李璋鵬
法官胡森田法官胡忠文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖家莉中華民國99年8月26日【附錄論罪科刑法條】毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。