裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年重上字第103號民事判決
裁判日期：民國98年10月14日
裁判案由：塗銷土地抵押權登記
臺灣高等法院臺中分院民事判決98年度重上字第103號上訴人丙○○訴訟代理人 徐文宗 律師複代理人 陳居亮 律師
林雅儒 律師被上訴人乙○○○訴訟代理人 林辰彥 律師複代理人 黃淑怡 律師
戊○○上列當事人間塗銷土地抵押權登記事件，上訴人對於中華民國98年5月14日臺灣苗栗地方法院97年度重訴字第77號第一審判決提起上訴，本院於98年9月30日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：⑴坐落苗栗縣○○鎮○○○段六四０、六四０之一、六四０之二、六四０之三地號等四筆土地（下稱系爭土地）係被上訴人先夫即訴外人 劉源章 （下稱劉源章）所有，嗣於民國（下同）八十四年十一月十八日由被上訴人繼承取得，劉源章自殺身亡前，與訴外人丁○○（原名 盧圭 ，下稱丁○○）同居生子訴外人 劉文勝 ，劉源章與丁○○間並無借貸關係存在，卻因親密情愛，而將系爭土地設定擔保債權總金額新台幣（下同）六百五十萬元、存續期間為八十四年八月十五日至九十四年八月十四日、債務人及設定義務人均為劉源章之抵押權（下稱系爭抵押權），以照顧丁○○、劉文勝，嗣於九十一年九月間丁○○將上開債權及其擔保物讓與上訴人，惟系爭抵押權本即無擔保債務存在，自無從因丁○○輾轉讓與上訴人，上訴人竟聲請拍賣系爭土地實行系爭抵押權，爰依強制執行法第十四條第二項之規定，提起債務人異議之訴，請求撤銷拍賣系爭土地之原審法院九十八年度執字第二０六二號拍賣抵押物強制執行事件，及依民法第七百六十七條中段之規定，請求塗銷系爭抵押權之登記。⑵丁○○於另案臺灣高等法院八十八年度上字一三四七號請求確認股東權不存在事件中，載明：「查被上訴人公司係劉源章於七十二年九月二日所創立之家族公司，上訴人（即丁○○）被列名為該公司之發起人及設立時之股東、董事之事實，為上訴人所不爭執。並自認於七十一年即與劉源章同居生育一子，直至八十四年十一月十八日劉源章亡故，均由上訴人在照顧，劉源章於八十四年八月十六日將數筆農牧用地設定抵押與上訴人是為照顧其與劉源章所生之子等情」等語，可見劉源章與丁○○間本無債權存在，而系爭抵押權之設定，乃係劉源章與丁○○間通謀虛偽表示，徒然表彰感情之存在而已，且上訴人既主張其受讓自丁○○上開與劉源章間之債權及抵押權之設定，被上訴人自得援引原得對抗丁○○之事由對抗上訴人，包括所謂丁○○持有劉源章所簽發六百五十萬元之本票債權（票面金額六百五十萬元整、發票號碼：ＴＨ００５０４０、發票日：八十四年八月十五日、到期日：九十四年八月十四日，下稱系爭本票），於上訴人未舉證該票據之原因關係即丁○○已交付六百五十萬元前，不能以該票據，即得認上訴人已受讓該本票債權。⑶再上訴人亦自承：「其不清楚劉源章與丁○○間之法律關係，除系爭之本票外，並無其他證據證明丁○○實際上有交付劉源章借貸之資金」等語，且本票之開立與資金之收受係屬二事，而上訴人既未能舉證證明丁○○實際上有交付劉源章任何借貸之資金，故被上訴人自得依民法第二百九十九條第一項之規定，對該消費借貸債權受讓人之上訴人，主張票據法第十三條之票據原因事實抗辯，是系爭本票債務既不存在，系爭抵押權亦因此無能附從。況劉源章與丁○○所生之子劉文勝與上訴人之戶籍，均在同一地址，且上訴人亦自稱丁○○於九十年五月間即借用上訴人之金鼎綜合證券戶頭、臺南區中小企業銀行開元分行帳戶，作為其買賣股票之用等情，可見上訴人與丁○○關係匪淺，則上訴人斷無不知丁○○與劉源章同居，及劉文勝為其二人所生之子，與系爭債權與抵押權之設定為其通謀虛偽表示，而無借款往來之事實，是上訴人受讓自丁○○之系爭債權與抵押權之設定，當不存在亦無善意可言等語。起訴聲明求為判決：㈠確認上訴人於被上訴人所有坐落苗栗縣○○鎮○○○段第六四０、六四０之一、六四０之二、六四０之三地號土地以苗栗縣通霄地政事務所九十一年十月二日通苑資字第０５６１１０號登記擔保債權總金額六百五十萬元、存續期間為八十四年八月十五日至九十四年八月十四日、債務人及設定義務人均為劉源章之抵押權所擔保之債權不存在。㈡臺灣苗栗地方法院九十八年度執字第二０六二號拍賣抵押物強制執行事件就前項土地所為之強制執行程序應予撤銷。㈢上訴人應將第一項所示之抵押權予以塗銷。㈣訴訟費用由上訴人負擔；於本院答辯聲明求為判決：如主文所示。
二、上訴人則以：系爭土地原抵押權人係丁○○，並登記於土地登記簿上，上訴人因信賴此登記而受讓，且依法完成登記，是縱認被上訴人與丁○○間未存有債務，但上訴人亦可依土地法第四十三條之規定取得系爭抵押權。又上訴人所受讓之抵押權，係擔保劉源章所簽發之系爭本票，被上訴人既繼承本件系爭本票債務，自不得以被繼承人即發票人劉源章與前手丁○○間之事由對抗上訴人。況上訴人乃系爭本票之後手，就前手丁○○與劉源章作成系爭本票之原因關係亦不可能得知，上訴人基於朋友情誼將證券帳戶借予丁○○使用，及同意讓劉文勝寄戶等情，竟遭被上訴人曲解斷論上訴人受讓系爭本票債權及抵押權非善意云云，上訴人就被上訴人其所誣指特與否認之。⑵被上訴人雖否認系爭本票印章之真正，惟查系爭本票上之印章與八十四年間劉源章辦理系爭抵押權設定登記時所留存之印鑑證明相符，且被上訴人於原審九十七年十二月十八日言詞辯論期日即表示對系爭本票之形式真實不爭執，則就系爭本票之印章真正已毋庸舉證，被上訴人亦不得再為任意否認系爭本票印章之真正。⑶另被上訴人主張上開系爭本票債權業已罹於時效，惟以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。查本件系爭本票債權雖因時效而消滅，惟尚未罹於抵押權行使期間，是被上訴人主張系爭抵押權應予塗銷，即無理由。⑷再丁○○因為理財方便，自九十年五月間開始借用上訴人之金鼎綜合證券股份有限公司臺南分公司之00000000000之證券戶頭從事證券買賣，並以上訴人之臺南區中小企業銀行開元分行之0000000000000帳戶作為交割證券之用，而在九十一年五月三十日時曾向上訴人借用六百萬元，而此六百萬係由上訴人在臺南區中小企業銀行開元分行0000000000000帳號活儲轉入丁○○使用之0000000000000帳戶，上該臺南區中小企業銀行開元分行帳戶，戶名雖為「新田實業有限公司籌備處」，惟上該帳戶係上訴人所開立，且開戶及出借予丁○○時，新田實業有限公司尚未設立登記，此觀該帳戶係以「籌備處」名義開立可證，是「新田實業有限公司籌備處」帳戶於九十一年五月三十日時確為上訴人所開立使用。在系爭抵押權讓與前，上訴人即將借款交付丁○○，因丁○○嗣後無力償還，乃將抵押權讓與上訴人，惟其時雙方當事人均不闇法令，故所涉讓與合約書部份全係由代書所代擬，而雙方當事人因不諳合約書之法律用語，致交付借款情形與讓與合約書略有出入等語，資為抗辯。於本院上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、本件不爭執事項：
㈠、坐落苗栗縣○○鎮○○○段六四０、六四０之一、六四０之
二、六四０之三地號等四筆土地，原係劉源章所有，嗣於八十四年十一月十八日由被上訴人繼承取得，且上開土地經苗栗縣通霄地政事務所於九十一年十月二日以通苑資字第０５６１１０號登記：擔保債權總金額六百五十萬元、存續期間為八十四年八月十五日至九十四年八月十四日、債務人及設定義務人均為劉源章之抵押權。
㈡、劉源章死亡後，其繼承人有被上訴人、 劉明勳 （原名 劉文淞 ，下同）、 劉惠文 、 劉意文 、劉文勝，其中被上訴人辦理限定繼承；劉明勳、劉惠文、劉意文、劉文勝則辦理拋棄繼承。
㈢、上訴人於九十七年八月二十七日向原審法院聲請拍賣系爭土地，並經原審法院九十八年度執字第二０六二號拍賣抵押物強制執行。
㈣、以上事實，為兩造所不爭執，並有土地登記謄本、戶籍謄本、繼承系統表、臺灣士林地方法院民事裁定及民事庭函稿等資料為證，自堪信為真實，本院自得採為判決之基礎。
四、本件爭執事項：
㈠、系爭抵押權是否為劉源章設定予丁○○，再由丁○○移轉予上訴人？
㈡、如原審卷第一００之一頁影本所示的本票，是否為劉源章開立交付給丁○○？
㈢、系爭抵押權是否應擔保上述本票債務？
㈣、系爭抵押權是否有應擔保之債務存在？是否應予塗銷？原審法院九十八年度執字第二０六二號拍賣抵押物強制執行事件，是否應予撤銷？
五、得心證之理由：
㈠、「系爭抵押權」是否為劉源章設定予丁○○，再由丁○○移轉予上訴人？被上訴人主張：其所有坐落苗栗縣○○鎮○○○段六四０、六四０之一、六四０之二、六四０之三地號等四筆之系爭土地，係自其夫劉源章繼承取得，且上開土地經苗栗縣通霄地政事務所於九十一年十月二日以通苑資字第０５６１１０號登記：擔保債權總金額六百五十萬元、存續期間為八十四年八月十五日至九十四年八月十四日、債務人及設定義務人均為劉源章之系爭抵押權，上訴人並據以向原審法院聲請拍賣抵押物等事實，為上訴人所不爭執，且有被上訴人提出土地登記謄本、戶籍謄本、繼承系統表、臺灣士林地方法院民事裁定及民事庭函稿等影本各一份為證（見原審卷第六至九、四十一至四十七頁），並經本院依職權調閱原審法院九十八年度執字第二０六二號拍賣抵押物強制執行事件卷宗核閱屬實，足見系爭抵押權確係由劉源章設定予丁○○，再由丁○○讓與予上訴人乙節，應堪認定。至被上訴人主張系爭抵押權之設定，係出自出於劉源章與丁○○之通謀虛偽意思表示，及系爭抵押權確無擔保之債務等語，就此被上訴人之主張，尚非無據（理由詳下述），惟被上訴人僅以劉源章與丁○○因親密情愛，而於系爭土地設定系爭抵押權，以照顧丁○○、劉文勝，嗣丁○○將上開債權及其擔保物讓與上訴人，上訴人明知系爭抵押權本即無擔保債務存在，係通謀虛偽表示，自無從因丁○○輾轉而受讓取得等語，並提出臺灣高等法院八十八年度上字一三四七號、九十一年度上更㈠字第二九三號、最高法院九十三年度台上字第二二二號民事確定判決書為證（見原審卷第十二至二十六頁），然此尚難遽以認定上訴人受讓「系爭抵押權」係屬惡意，此外，被上訴人復未提出其他證據以證明上訴人受讓系爭抵押權係出於惡意，從而上訴人主張依民法第八十七條第一項但書規定，自無從據以對抗善意第三人即伊等語，尚屬可採。
㈡、「系爭本票」是否為劉源章開立交付給丁○○？被上訴人主張：否認系爭本票上之印文為真正，且縱認系爭本票上之印文為真正，此亦係劉源章與丁○○間通謀虛偽表示，於上訴人未舉證該票據之原因關係即丁○○已交付六百五十萬元前，不能以該票據即得認上訴人已受讓該本票債權等語；上訴人則辯稱：被上訴人對系爭本票上印章之形式真正不爭執，且該印章與八十四年間劉源章辦理系爭抵押權設定登記時所留存之印鑑證明相符，自屬真正，伊無庸再負舉證責任等語。經查：
⑴、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。又本件係消極確認之訴，上訴人既否認本票上之印章非伊所有，依舉證責任分配之原則，自應由被上訴人就其印章之真正負舉證之責（最高法院六十九年度台上字第一四０七號判決意旨參照）。
⑵、上訴人雖辯稱：被上訴人於原審九十七年十二月十八日言詞
辯論期日即表示對系爭本票之形式真實不爭執，則就系爭本票之印章真正伊即毋庸舉證等語。惟查，被上訴人雖於原審上開言詞辯論期日對系爭本票之形式真正不爭執，但於同日並否認系爭本票為劉源章所簽發等語（見原審卷第九十六頁），顯見被上訴人對系爭本票是否為劉源章所簽發乙節仍有爭執，則依上開說明，上訴人自應就系爭本票上「劉源章」之印文，確為劉源章印章所蓋等事實負舉證責任。經本院核對系爭本票、土地建築改良物抵押權設定契約書及臺北市政府內湖區戶政事務所核發之印鑑證明書上「劉源章」之印文，發現系爭本票關於「章」字印文「十」部分，與土地建築改良物抵押權設定契約書及臺北市政府內湖區戶政事務所核發之印鑑證明書關於「章」字印文「十」部分，即有顯然差異（見原審卷第一００之一、一二六、一二七、一三八頁），且依被上訴人所提出劉源章生前記載員工薪資資料上書寫數字「８」，與系爭本票上書寫數字「８」，亦有所不同（見原審卷第一００之一、一四二至一四三頁）。又原審法院於九十八年一月二十日函請臺北市內湖區戶政事務所提供劉源章之印鑑證明書原本，經該所於九十八年二月二日以北市內戶字第０９８３０１０４４００號函覆稱劉源章之印鑑證明書原本業已銷毀等語（見原審卷第一四六頁），是系爭本票是否確為劉源章所簽發，即難謂無疑，自應認其未盡舉證責任，從而上訴人僅泛稱系爭本票上之印文，與系爭抵押權設定契約書之印文相同，為不可採。
㈢、系爭抵押權是否應擔保上述本票債務？被上訴人主張：劉源章與丁○○之間本無債權存在，而系爭抵押權之設定，係劉源章與丁○○間通謀虛偽表示，且丁○○持有系爭本票，於上訴人未舉證該票據之原因關係即丁○○已交付六百五十萬元前，不能以該票據，即得認上訴人已受讓該本票債權，從而伊自得援引原得對抗丁○○之事由對抗上訴人等語；上訴人辯稱：丁○○自九十年五月間開始借用伊之證券戶頭從事證券買賣，並以伊之帳戶作為交割證券之用，而在九十一年五月三十日時曾向伊借用六百萬元，而此六百萬元亦轉入伊借予丁○○使用之帳戶內，上開情事，亦經丁○○、甲○○證述屬實在案，而系爭抵押權讓與前，伊即將借款交付丁○○，因丁○○嗣後無力償還乃將抵押權讓與伊等語。經查：
⑴、按消費借貸為要物契約，因金錢或其他代替物之交付而生效
力（參見八十九年五月五日民法債編修正施行前之民法第四百七十五條）。又票據上權利之行使，固不以其原因關係存在為前提，惟主張因本票交付之原因關係為消費借貸，自應由執票人就借款已交付之事實負舉證責任。再債務人於受通知時，所得對抗讓與人之事由，皆得以之對抗受讓人，民法第二百九十九條第一項定有明文。又所謂得對抗之事由，不以狹義之抗辯權為限，而應廣泛包括，凡足以阻止或排斥債權之成立、存續或行使之事由在內，蓋債權之讓與，在債務人既不得拒絕，自不宜因債權讓與之結果，而使債務人陷於不利之地位（以上分別有最高法院字第五０五號判決、八十八年度台簡上字第五十五號判決、五十二年台上字第一０八五號判例、九十六年度台上字第二二七號判決、八十七年度台上字第六七三號判決意旨可資參照）。
⑵、本件依上訴人與丁○○於九十一年九月三十日簽訂之讓與合
約書第一項約定：「讓與人：盧圭；受讓人：丙○○。雙方就債權及其擔保物權之讓與事件，約定如下：讓與標的：債務人劉源章‧‧‧借款新台幣（以下同）六百五十萬元整之債權；及為擔保該債權而以坐○○○鎮○○○段六四０、六四０之一、六四０之二、六四０之三地號土地四筆，所設定債權金額六百五十萬元整之抵押權‧‧‧」，由上訴人與丁○○簽名確認（見原審卷第一００頁），上訴人亦自承係經伊深思熟慮後始簽訂（見本院卷第七十七頁），且上訴人分別於九十七年八月二十七日向原審法院提出民事拍賣抵押物裁定聲請狀，亦陳稱：「‧‧‧被繼承人劉源章生前，即於民國八十四年八月間，向原抵押權人盧圭借款，為擔保該借款，乃提供所有坐○○○鎮○○○段六四０、六四０之一、六四０之二、六四０之三地號四筆土地為擔保品，設定擔保債權金額新台幣（以下同）六百五十萬元整之抵押權，嗣民國九十一年九月間，盧圭將該債權及其擔保物權讓與聲請人‧‧‧」等語；九十七年八月二十日委託 張吉輝 寄發與被上訴人之存證信函亦記載：「‧‧‧本代理人謹受債權受讓人丙○○之委託為債權讓與通知如下：民國八十四年八月間，被繼承人劉源章為向原債權人盧圭借款新台幣六百五十萬元整，以坐○○○鎮○○○段六四０、六四０之一、六四０之二、六四０之三地號四筆土地為共同擔保，辦理抵押權設定登記予‧‧‧原債權人盧圭已將該債權及其擔保物權全部讓與受讓人丙○○．．．」等語（見原審卷第十一、六十七頁），再參以原審法院於九十七年十二月十八日行言詞辯論程序時，上訴人訴訟代理人陳稱：「（法官問：有何證據證明丁○○即盧圭對劉源章有債權，資金流動的證據為何？被告今日所提出的讓與合約書所記載的讓與標的，不是借款債權？）我們主張依照讓與合約書‧‧‧。當時盧圭所交付的債權憑證就是這張本票，所以我們就是受讓這張本票。」等語（見原審卷第九十四至九十五頁），足見上訴人與丁○○所為之債權讓與之標的，係為劉源章與丁○○間消費借貸之借款債權，並以系爭抵押權為上開借款債權之擔保，而系爭本票僅為上開借款債權之憑證，堪足確認。再原審法院於九十八年四月三十日行言詞辯論程序時，被上訴人訴訟代理人陳稱：「（法官問：兩造認為劉源章與盧圭之間實質上有無資金流動？）沒有。」等語（見原審卷第一六三至一六四頁），即被上訴人否認丁○○有實際上交付劉源章上開借款之資金，則縱然系爭本票確係由劉源章簽發後交付予丁○○收執，惟系爭本票之交付，僅能表彰其票據債權，尚難以此證明丁○○確有交付上開借款資金予劉源章之事實（最高法院八十七年度台上字第六七三號判決意旨參照），且原審法院分別於九十七年十二月十八日言詞辯論程序時，上訴人訴訟代理人稱：「（法官問：有何證據證明丁○○即盧圭對劉源章有債權，六百五十萬元資金流動的證據為何？有何證據證明劉源章當時有欠盧圭新台幣六百五十萬元及其資金流動？）目前沒有。」等語（見原審卷第九十六頁），於同年月二十五日行言詞辯論程序時上訴人之複代理人亦稱「因為不清楚劉源章、盧圭間法律關係，所以沒有其他證據證明。」等語（見原審卷第一０六頁）， 益徵 上訴人並無法舉證證明丁○○實際上有交付劉源章上開借款之資金，再參以丁○○於另案臺灣高等法院八十八年度上字一三四七號請求確認股東權不存在事件中，自認「於七十一年即與劉源章同居生育一子，直至八十四年十一月十八日劉源章亡故，均由上訴人（即丁○○）在照顧，劉源章於八十四年八月十六日將數筆農牧用地設定抵押與上訴人是為照顧其與劉源章所生之子」等情（見原審卷第二十五頁），則劉源章雖於所有之系爭土地上設定系爭抵押權予丁○○，惟丁○○實際上並未交付劉源章上開借款之資金，而丁○○對劉源章既無系爭抵押權所擔保之消費借貸債權存在，則上訴人自丁○○所受讓丁○○對劉源章之消費借貸債權，應亦不存在，是依上開說明，被上訴人自得爰依民法第二百九十九條第一項之規定，對抗受讓該消費借貸債權之上訴人。
⑶、退而言之，按無對價或以不相當之對價取得票據者，不得享
有優於其前手之權利，票據法第十四條第二項定有明文。又所謂不得享有優於其前手之權利，係指前手之權利如有瑕疵（附有人的抗辯），則取得人即應繼受其瑕疵（附有人的抗辯），人的抗辯並不中斷，如前手無權利時，則取得人並不能取得權利而言（最高法院六十八年台上字第三四二七號判例意旨參照）。
⑷、上訴人再辯稱：伊以相當對價取得系爭本票，並於九十七年
十二月二十五日行言詞辯論程序時，主張系爭抵押權係擔保受讓丁○○之系爭本票債權，並未受讓上開借款債權，並稱：上訴人於九十一年五月三十日將六百萬元，自上訴人所有之臺南區中小企業銀行開元分行帳號：0000000000000帳戶轉入丁○○使用同分行帳號：0000000000000帳戶等語。惟查，依上訴人與丁○○於九十一年九月三十日簽訂之讓與合約書第二、三項約定：「讓與人：盧圭；受讓人：丙○○。雙方就債權及其擔保物權之讓與事件，約定如下：‧‧‧雙方合意讓與人以價金六百五十萬元整將上揭債權及其擔保物權讓與受讓人。受讓人於完成擔保物權移轉登記後二日內，應一次支付全部價金予讓與人；讓與人同時交付債權及其擔保物權之相關證明文件予受讓人。」等語（見原審卷第一００頁），則上訴人與丁○○就債權及其擔保物權之讓與，雙方明確約定價金為六百五十萬元，並非上訴人所稱六百萬元。又上訴人自承上開六百萬元係於九十一年五月三十日由上訴人所有之臺南區中小企業銀行開元分行帳號0000000000000活期存款帳戶（戶名：新田實業有限公司籌備處）轉入上訴人所有供丁○○使用同分行帳號0000000000000活儲存款帳戶（戶名：丙○○），此亦有上開帳戶附卷可查（見原審卷第七十九至九十二頁），而上開六百萬元係由嗣後成立之新田實業有限公司帳戶，經轉帳存入上訴人帳戶，尚難遽以認定上開六百萬元確係丁○○向上訴人所借用之款項，且本院於九十八年八月二十七日行準備程序時，證人丁○○及上訴人均稱：「（法官問：〈提示原審卷第一００頁〉該份讓與合約書，是否經過你與上訴人深思熟慮後才簽的？）是的。」等語（見本院卷第七十七頁），是若如上訴人所稱上開六百萬元係為支付上開債權及其擔保物權讓與之價金，則上訴人於九十一年九月三十日（即四個月後）簽訂上開讓與合約書時，勢必要求將上開六百萬元記明係為支付上開債權及其擔保物權讓與之價金，斷無可能於第三項前段約定：「受讓人於完成擔保物權移轉登記後二日內，應一次支付全部價金予讓與人」之語，況上開六百萬元於九十一年五月三十日存入後，旋即於同年九月二日匯出（見原審卷第八十頁），亦可證明上開六百萬元與上開讓與合約書之簽訂，並無關聯，據此可知上開六百萬元並非上訴人所稱支付上開債權及其擔保物權讓與之價金，再參以本院於上開期日隔離訊問證人丁○○、上訴人時，雖均陳稱有交付利息，但分別陳稱：「（法官問：剛才九十一年五月三十日有向丙○○借六百萬元，有無算利息？）‧‧‧利息有時候拿到體育場他住的地方，有時候拿到我寄戶籍那裡給他‧‧‧」；「（法官問：丁○○陳述九十一年五月三十日有向你借六百萬元，六百萬元如何來的？）‧‧‧利息他現金給我‧‧‧他拿到我體育場那裡的住家給我，並沒有拿到戶籍那裡給我，因為我沒有住在那裡。」等語（見本院卷第七十六至七十七頁），則證人丁○○與上訴人對於上開六百萬元利息之支付地點所為證詞，顯然不同，是縱證人甲○○雖證稱金鼎綜合證券股份有限公司臺南分公司帳號00000000000證券存摺帳戶（戶名：丙○○）係為上訴人借予丁○○使用，並不表示丁○○確有向上訴人借貸上開六百萬元，況證人甲○○亦證稱不清楚其資金狀況等語（見本院卷第七十八頁），從而上訴人既無法證明其以相當對價取得系爭本票，依上開說明，自不得享有優於前手即丁○○對於系爭本票之權利，因此被上訴人以上開票據之原因關係為抗辯，據以對抗上訴人而主張系爭本票債務不存在，應認可採。至於上訴人嗣於本院再改稱，上開讓與合約書係代書草擬，並說要如此寫，伊因不懂法律就簽名，故第三條所記載受讓人於完成擔保物權移轉登記後二日內，應一次交付全部價金予讓與人為不實在等語，但此抗辯，顯與上開上訴人先前之陳述不符，復未舉證以實其說，則其事後之改稱，為不可採。
㈣、系爭抵押權是否應予塗銷？原審法院九十八年度執字第二０六二號拍賣抵押物強制執行事件，是否應予撤銷？被上訴人主張：上訴人未能舉證證明丁○○實際上有交付劉源章任何借貸之資金，自應認丁○○實際上並未交付劉源章上述消費借貸之資金，伊自得依民法第二百九十九條第一項之規定，主張票據之原因事實抗辯，且上訴人復未舉證證明確有借款予丁○○，是上訴人受讓自丁○○之系爭債權與抵押權之設定，當不存在，系爭本票債務既不存在，系爭抵押權亦因此無能附從，故原審法院九十八年度執字第二０六二號拍賣抵押物強制執行事件，應予撤銷等語。經查：
⑴、按稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占
有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權，民法第八百六十條定有明文。又抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，自難認其抵押權業已成立。又抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記。次按，所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第七百六十七條第一項定有明文。又此所謂妨害者，係指以占有以外方法，客觀上不法侵害所有權或阻礙所有人之圓滿行使其所有權之行為或事實而言。而所謂「不法」，僅須所有人對於行為人之妨害，於法令上並無容忍之義務為已足，並非以行為人之妨害具有刑事責任或有民事上無效、得撤銷事由為必要（最高法院八十四年度台上字第一六七號判決、八十八年度台上字第二四二０號判決意旨參照）。
⑵、原審法院分別於九十七年十二月十八日、九十八年五月七日
行言詞辯論程序時，上訴人自承系爭抵押權僅係擔保系爭本票債權而已（見原審卷第一０五、一七五頁），而被上訴人於九十八年四月二十七日提出民事補充辯論㈠狀，即對系爭本票債權提出票據之原因關係，以為抗辯（見原審卷第一五七至一六０頁），而上訴人既無法證明其以相當對價取得系爭本票，自不得享有優於前手即丁○○對於系爭本票之權利，而上訴人亦無法舉證證明丁○○實際上有交付劉源章上開借款之資金，則系爭本票債務並不存在，系爭抵押權亦因此無從擔保系爭本票債務，已如上述，是被上訴人主張票據之原因事實抗辯，依上開說明，因系爭抵押權既無應擔保之債權存在，被上訴人自得請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求塗銷系爭抵押權，以排除上訴人系爭本票債權之行使，從而被上訴人上開主張，應為可採。至上訴人辯稱伊取得系爭抵押權既已登記，自受土地法第四十三條規定之保護等語，惟查土地法第四十三條所謂登記有絕對效力，係為保護善意第三人起見，將登記事項賦與絕對真實之公信力，並非於保護交易安全之必要限度以外，剝奪真正權利人之權利，是本件丁○○並無將六百五十萬元借款交付與劉源章，及上訴人並無出借六百萬元（或六百五十萬元）與丁○○，則上訴人主張因受讓而對被上訴人之六百五十萬元抵押債權之本票債權自屬不存在，依上開說明，系爭抵押權自應予塗銷，從而上訴人主張，伊受土地法第四十三條規定絕對效力之保護云云，自屬無據，為不可取。
⑶、按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，
如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第十四條第二項定有明文。又得依此項規定提起異議之訴者，應限於依非訟事件程序審查而許可對之強制執行之債務人，如准許拍賣抵押物、准許本票強制執行等可為終局執行名義之裁定所載之債務人，始足當之（最高法院九十二年度台上字第二一三八號判決意旨參照）。本件丁○○既將系爭土地之債權及「系爭抵押權」轉讓與上訴人，而「系爭本票」復係該抵押權所擔保之債權，自應隨同移轉與上訴人（民法第八百七十條規定參照），且票據債務人之被上訴人自得依票據之原因關係，以自己與執票人間所存之抗辯事由對抗執票人即上訴人，則雖系爭借貸關係之債權主體既已變更，惟被上訴人仍得據上開規定提起本件債務人異議之訴（臺灣高等法院暨所屬法院八十六年法律座談會民事類提案第九號研討意見參照），是被上訴人主張系爭抵押權並無擔保之債務存在，亦即系爭土地於上訴人聲請拍賣抵押物裁定成立前，有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由，依上開說明，被上訴人自得依強制執行法第十四條第二項之規定，請求撤銷原審法院九十八年度執字第二０六二號拍賣抵押物之強制執行程序，從而被上訴人上開主張，於法有據。
六、綜上所述，丁○○並未對劉源章具有消費借貸之借款債權，而丁○○將上開借款債權及為上開借款債權憑證之系爭本票，與用以擔保上開借款債權之系爭抵押權讓與上訴人，然上訴人並未以相當對價而取得，則被上訴人自得以票據之原因關係及惡意抗辯為由，主張系爭抵押權並無擔保之上開借款債權存在，並依民法第七百六十七條規定請求：⑴確認上訴人於被上訴人所有系爭土地以苗栗縣通霄地政事務所九十一年十月二日通苑資字第０５６１１０號登記之系爭抵押權所擔保之債權不存在。⑵原審法院九十八年度執字第二０六二號拍賣抵押物強制執行事件就上開土地所為之強制執行程序應予撤銷。⑶上訴人應將第一項所示之系爭抵押權予以塗銷，依法自屬有據，應予准許。是則原審為被上訴人勝訴之判決，經核於法並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，與判決結果不生影響，爰不另一一論述。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國98年10月14日
民事第六庭審判長法官袁再興
法官吳惠郁法官盧江陽以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官陳麗玉中華民國98年10月14日
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