裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上訴字第1811號刑事判決
裁判日期：民國98年10月14日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度上訴字第1811號上訴人即被告乙○○
（另案在臺灣臺中監獄執行）指定辯護人本院公設辯護人 賴泰鈞 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院98年度訴字第684號中華民國98年6月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第29154號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○所犯如附表所示之罪（詳如附表「所犯罪名、應處之刑及從刑」欄所示），均累犯，各處如附表各編號所示之刑（詳如附表「所犯罪名、應處之刑及從刑」欄所示）。應執行有期徒刑拾貳年。未扣案之不明廠牌行動電話機具壹支沒收，如不能沒收時，應追徵其價額；未扣案之販毒所得新臺幣貳仟壹佰元（即附表編號一、二、四部分所示之犯罪所得）沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案如附表編號三所示與不詳年籍之「五元」成年男子共同販賣毒品所得新臺幣壹仟元，應與「五元」連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與「五元」之財產連帶抵償之。
被訴販賣第一級毒品部分無罪。
犯罪事實
一、乙○○綽號為「至尊」或「 阿勇 」，於民國94年間因違反毒品危害防制條例案件，經原審以94年度訴字第1835號判處應執行有期徒刑1年4月確定後；又因違反毒品危害防制條例案件，經同院以95年度訴字第174號判處應執行有期徒行1年4月確定，因適用中華民國九十六年罪犯減刑條例減為有期徒刑8月確定，並接續執行，而於96年8月19日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改，明知甲基安非他命分係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟各別基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以向「 張漢宏 」借用之0000000000門號SIM卡插入乙○○所有不詳廠牌之行動電話機具，做為販賣第二級毒品甲基安非他命之聯繫工具，先後為下列販賣第二級毒品之犯行：
㈠丁○○於97年1月9日晚間10時53分、11時9分、11時45分及
翌日（97年1月10日）凌晨0時6分許，接續以其住家之00-00000000號電號撥打乙○○所持用之上開行動電話聯繫，洽購1,000元甲基安非他命毒品，經乙○○應允之，並約定在臺中市○○路上之7-11便利商店外面交易後，於97年1月10日凌晨零時30分至凌晨1時許間，在上址便利商店外面，由丁○○交付購買甲基安非他命毒品之價金1,000元予乙○○，乙○○則當場交付價值1,000元之甲基安非他命毒品1包予丁○○，供其施用。
㈡丁○○於97年1月10日下午3時55分許，以其住家之00-00000
000號電話撥打乙○○持用之上開行動電話聯繫，洽購600元甲基安非他命毒品，經乙○○應允，並約在臺中縣太平市○○路長億附近的某超商外面交易後，於同日下午4時25分至5時5分間許，在上址超商外面，由丁○○交付購買甲基安非他命毒品之價金600元予乙○○，乙○○則當場交付價值600元之甲基安非他命毒品1包予丁○○，供其施用。
㈢戊○○之友人許 泰輝 先接續於97年1月10日晚間7時50分、8
時34分許，以其持用之0000000000號行動電話撥打乙○○持用之上開行動電話，告知將介紹戊○○以0936之行動電話向乙○○購買毒品後，戊○○再於同日晚間8時35分許，以其所有0000000000號行動電話向乙○○洽購1,000元甲基安非他命毒品，乙○○應允之，並約定在臺中縣太平市臺中小鎮附近之7-11便利商店附近交易後，乙○○再囑與其有販賣第二級毒品甲基安非他命犯意聯絡之不詳年籍綽號「五元」之成年男子（以下稱「五元」），騎乘不詳車號之機車搭載乙○○前往約定地點，於同日晚間9時34分許至10時34分許之某時，在上址7-11便利商店外面，由戊○○當場交付購買甲基安非他命毒品之價金1,000元予「五元」，「五元」則當場交付同價值之甲基安非他命毒品1包予戊○○供其施用，再搭載乙○○離去。
㈣己○○於97年1月10日中午12時25分許、12時35分許、12時
42分許，接續以其所持用之0000000000號行動電話撥打乙○○持用之上開行動電話聯繫，洽購500元之甲基安非他命毒品，經乙○○應允，並約定在臺中縣太平市長億國中附近之某便利商店外面交易後，於同日上午12時52分許，乙○○接獲己○○來電後，即前往上址約定地點見面，由己○○當場交付購買甲基安非他命毒品之價金500元予乙○○，乙○○則當場交付同價值之甲基安非他命毒品1包予己○○供其施用。
二、案經臺中市警察局第二分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分
一、證據能力方面：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。本案證人丁○○、己○○及戊○○於檢察官訊問時所為之證述，業經渠等於證述前具結，亦無證據顯示檢察官在偵查時有不法取供之情形，且據上述證人做成證據之外部情狀，亦無證據顯示上開證述有顯不可信之情況，揆諸首揭說明，上開證人於偵查中之證述均應有證據能力。
㈡本案被告所使用之0000000000號行動電話於97年1月8日至97
年2月5日之通訊監察譯文，為經原審法院核發通訊監察書，而由臺中市警察局依法實施通訊監察所得之證據，此有原審97年聲監字第000040號通訊監察書各1份在卷可稽（見97年度聲監字第40號），是上開通訊監察譯文，均係偵查機關依法定程序取得之證據，應具有證據能力。
㈢再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1、159條之2、159條之3、159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件被告及指定辯護人於本院審理時，就下列引為證據之言詞及書面陳述，未就其證據能力聲明異議，本院審酌該言詞陳述作成時之情況，並查無其他不法之情狀，復與本案待證事實具有關聯性，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力，合先說明。
二、訊據被告乙○○對於前開犯罪事實欄一，㈠㈡，販賣毒品甲基安非他命予丁○○部分之犯行坦承不諱；惟矢否認有販賣毒品甲基安非他命予戊○○、己○○犯行，辯稱：戊○○向綽號「五元」買的，由「五元」載伊去戊○○那邊，伊與戊○○各出資1000元，一起向「五元」丁○○購買；己○○部分本答應提供500元，合資1000元購買，但嗣後沒錢，由伊單獨購買，再與己○○共同施用，未取得任何對價云云。
三、本院查：㈠被告於犯罪事實欄一之㈠、㈡所示之時間、地點，各販賣1,
000元及600元價金之甲基安非他命予丁○○，並當場向丁○○收取價金之事實，業據被告自白在卷，該自白內容核與下列證據相符：
⑴證人丁○○於檢察官偵訊時具結證稱：其是以室內電話00-0
0000000撥打「阿勇」之手機連絡購買甲基安非他命，「阿勇」都叫其「 阿宏 」（台語），門號0000000000號電話於97年1月9目22時53分、23時9分、23時45分之通訊監察譯文是其與「阿勇」之對話，當天跟「阿勇」購買1,000元的甲基安非他命，「阿勇」當天是在臺中市○○路附近賣給其甲基安非他命，門號0000000000號電話於97年1月10日15時55分之通訊監察譯文，也是其打給「阿勇」聯絡購買甲基安非他命，當天跟他購買600元的甲基安非他命，「阿勇」也是在臺中市○○路附近賣給其甲基安非他命，「阿勇」是編號2號照片上之男子，即乙○○等語（見偵查卷第60、61頁）；於原審審理時證稱：「阿勇」就是在庭被告乙○○，其在偵查中所述是基於記憶之自由陳述，並未受脅迫，其於97年1月9日上完大夜班後，於翌日凌晨0時與被告通完電話後半小時或1小時內某時，向被告買到1,000元之甲基安非他命，該通電話中所說的「旱溪」是指振興路的7-11便利商店，97年1月10日下午3時55分通話後，其向被告買到600元之甲基安非他命，通話中所說的「店仔」是指臺中縣太平市○○路長億附近的某超商，被告都是獨自1人來交易，都是一手交錢，一手交貨，其確實是向被告購買甲基安非他命，被告雖曾提及要其一起出資向他人購買毒品，但因其施用的數量很少，其未同意，也沒有與被告共同施用過甲基安非他命等語綦詳（見原審卷第106頁反面至110頁）。
⑵門號0000000000號電話於97年1月9日晚間10時53分、11時9
分、11時45分及97年1月10日凌晨0時6分、下午3時55分許之通訊監察譯文內容，均係證人丁○○與被告對話內容乙節，為被告自承在卷（見原審卷第110頁反面），而徵諸此通話監察譯文（A為被告，B為丁○○）內容提及：
「A：現在東西卡貴喔！
B：幹你娘！說現在比較貴，多傳一些啦！
A：好咩！我先跟你說一下啊！拿多一點啦！。
B：麥啦！先拿1000啦！
A：1000是麥按哪弄多一點啦...」「B：我差不多四點半過去。
A：沒啦！我要過去咱那裡。
B：太平喔。
A：對啦！到時候在店仔那裡就好。
B：好啦！順便弄600來。
A：嗯。」等語（見偵查卷第59頁）。是被告確實有販賣價金1,000元及600元之甲基安非他命毒品各1次給丁○○之事實應無疑義。
㈡被告於犯罪事實欄一之㈢所示時間、地點，與綽號「五元」
共同販賣1,000元之第二級毒品甲基安非他命予戊○○部分：
⑴證人戊○○於偵查中具結證稱：門號0000000000號電話於97
年1月10日晚間7時50分、8時33分、8時34分之通訊監察譯文，是其打電話給綽號「至尊」之男子聯絡購買甲基安非他命，當天跟他購買1,000元的甲基安非他命，「至尊」是在臺中縣太平市臺中小鎮附近加油站對面的7-11便利商店外面，賣給其甲基安非他命，當天是其朋友「 阿輝 」即 許泰輝 先用他的0000000000號手機與「至尊」聯絡後，其再以持用之0000000000號手機打「至尊」的手機聯絡購買甲基安非他命，「至尊」就是乙○○等語（見偵查卷第73、74頁）；嗣於原審審理中，除仍為相同證述外，並證稱：其朋友「阿輝」先打電話給被告說要介紹其向被告購買後，其再打電話跟被告表示要買1,000元甲基安非他命，約在臺中縣太平市臺中小鎮附近的7-11便利商店交易，其是開BMW的車等語後，約隔2、30分鐘，在上開約定地點等候時，有1個年約20多歲的男子騎機車搭載被告過來交易，當時其問他們是誰，騎機車的人問其要買多少，其問說是「至尊」嗎，被載的那人即在庭被告說是，其把錢交給騎機車的男子，他交給其甲基安非他命後，就與被告一起離去，其未注意那男子有無將錢交給被告，其未曾與被告一起合資去購買甲基安非他命，也沒有與被告一起施用，其確實是向被告購買甲基安非他命等語綦詳（見原審卷第150至152頁）。
⑵證人許泰輝於偵查中具結證稱：「至尊」在電話中都叫其「
阿兄」（台語），97年1月I0日晚間7時50分、8時33分之通訊監察譯文，是其以0000000000號電話打給「至尊」說要介紹朋友認識，因為戊○○要向「至尊」買甲基安非他命，其再把「至尊」的手機號碼給戊○○，並叫戊○○自己跟「至尊」聯絡，「至尊」就是乙○○等語（見偵查卷第14頁）。
⑶電話對話錄音譯文①97年1月10日晚間7時50分，A為被告，B為證人許泰輝
B：至尊喔！
A：阿兄怎樣？
B：我介紹朋友給你好嗎？
A：好啊！你叫他打電話給我就好！喂，阿兄，會黑白來的否？
B：不會啦！
A：幾歲人？
B：40幾歲人，我很好的朋友！不會啦！我叫他打給你！
A：好！好！②97年1月10日晚間8時34分，A為被告，B為證人許泰輝
A：阿兄怎樣？
B：我朋友打給你，你都沒接
A：歹勢！我在忙
B：他的是0936那支！我叫他馬上打給你
A：好好，你叫他馬上打③97年1月10日晚間8時34分，A為被告，B為證人戊○○
B：至尊喔！我阿輝的朋友，你剛剛都沒接
A：歹勢！歹勢！我在忙
B：我現金跟你拿，你可以拿過去阿輝住處外面那裡
A：這樣我跟你說，你過來加油站就好了
B：那一個加油站？
A：小鎮阿，你在SEVEN等我（見偵查卷第7至9頁）⑷上開證人等所證情節相符，核與電話對話譯文內容相符。參
酌被告自承當日確係由「五元」騎乘機車搭載伊前往約定地點，由「五元」交付甲基安非他命予戊○○並向其收取1,000元價金等情（見原審卷第152頁反頁、第153頁），足見證人戊○○確有透過友人許泰輝之介紹，於上揭時、地向被告購買1,000元之甲基安非他命，並由與被告有販賣第二級毒品甲基安非他命以營利犯意聯絡之「五元」，騎乘機車搭載被告前往約定地點販售甲基安非他命並向戊○○收取價金1,000元。是被告於本院中辯稱當天是與戊○○各出資1,000元向「五元」購買甲基安非他命云云，不但與伊於警、偵訊中辯稱從未見過戊○○云云（見警卷第3頁、見偵查卷第94頁）；及於原審準備程序中改稱戊○○曾打電話給伊，要與伊1人各出資500元合資購買甲基安非他命云云（見原審卷第20頁），大相逕庭，且無相關證據足以證明屬實，是被告上開所辯係臨訟卸責之詞，委無足採。
㈢被告於犯罪事實欄一之㈣所示時間、地點，販賣500元之第
二級毒品甲基安非他命予己○○部分⑴證人己○○於偵查中具結證稱：其有施用甲基安非他命及海
洛因，甲基安非他命是向綽號「阿勇」之乙○○（即被告）購買，其向被告購買甲基安非他命500元1次，而海洛因是向綽號「 阿森 」之成年男子購買，每次購買1000元，買了2次。其於97年1月間，在臺中縣太平市的長億國中旁邊的便利商店外面，跟被告購買500元的甲基安非他命，被告是騎機車來交易地點，其是以0000000000號電話撥打被告之0000000000號手機聯絡購買甲基安非他命，因其與被告小時候就認識了，約認識10幾年，會互相聯絡出去喝茶，所以知道被告那裡有甲基安非他命，在電話中被告都叫其「 志勝 」，其叫被告「阿勇」，門號0000000000號電話於97年1月10日中午12時25分、12時35分、12時42分、12時52分及晚間7時25分、7時29分之通訊監察譯文，是其打給被告聯絡購買甲基安非他命，當天是在臺中縣太平市長億國中附近的便利商店外，向被告購買500元的甲基安非他命，其與乙○○無仇恨糾紛，也沒有誣指陷害別人等語（見偵查卷第25至27頁）。
⑵證人己○○持用之0000000000號電話與被告持用之00000000
00號電話對話錄音譯文，A為被告，B為證人己○○（見偵查卷第19頁之監聽譯文紀錄）①97年1月10日中午12時45分
B：喂！500。
A：你在哪？
B：太平。這邊嗎？
A：我在另外一邊。
B：旱溪喔！A：按ㄋ、我要到時打給你②同日中午12時35分許
B：我在這。
A：哪？ 萊爾富 喔！志勝你等我一下。
B：我跟我朋友喔!
A：好啦。③同日中午12時42分許
B：甘OK啊？
A：志勝喔！等一下，我入一下④再於同日中午12時52分許
A：我要下去了啦！一包而已喔。
B：對上開譯文內容與證人前揭證述情節大致相符，參以證人己○○與被告間無任何怨隙，為彼等 陳明 在卷（見偵查卷第28、100頁），證人己○○實無設詞誣攀被告之理，足見其於偵查中之證詞，應非虛構，堪以採信。
⑶至證人己○○雖於原審審理中翻異前詞，具結證稱：其於97
年1月10日中午與被告的通話譯文中，其說「喂、500」是要與被告一起去向人家拿500元的甲基安非他命，當天與被告在他住處樓下的便利商店會合後，其跟被告表示身上錢不夠或是沒有錢，被告說他有錢，其就騎機車搭載被告去臺中市向他朋友拿甲基安非他命，約過了1、20分鐘到達目的地，被告就自己進去一間2、3樓的房子內，一下下就出來後，其與被告就離開，一同到公園施用，購買甲基安非他命的1,000元是被告出資，其忘記是當天何時與被告碰面去買甲基安非他命，但剛剛在法院拘留室時，其與被告聊天過程中有提到一起合資購買的事，其先說就照之前去買的過程說好了，被告就回說要照實說，不要害伊云云（見原審卷第126頁反面、127頁、第131頁反面），然其於原審之證詞與被告於原審審理中陳稱：當天在電話中己○○說要500，就是1人出500元，但晚上己○○來找伊時沒有帶錢，伊就出資1,000元，由己○○騎機車搭載伊去旱溪新天地附近的路邊向「五元」買甲基安非他命，「五元」站在離機車五步遠處將毒品拿給伊，己○○人站在旁邊看伊交易，剛才在拘留室伊只有與己○○聊天問其哥哥的事，並沒有與其提到合資購買甲基安非他命的事云云（見原審卷第133、134頁），大相逕庭，且與前述監察通訊譯文內容語意相左，顯無足取。反觀證人己○○於偵查中所證詞，因被告未在場，較無利害關係及人情壓力之考量，彼時之證述顯係出於自由意識所為，且距離案發時間較接近，記憶較清晰，是以，證人己○○於偵查中證述，應與事實相符，應堪採信。被告販賣甲基安非他命予證人己○○施用，並收取500元價金一節，亦堪認定。被告辯稱係與證人己○○共同出資合買甲基安非他命云云，亦無足採。
㈣被告對上開販賣甲基安非他命犯行，本已有部分自白在卷，
參以邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉；被告既為智識健全之成年人，且在本案之前即有毒品前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，對此自無不知之理。再者，證人丁○○、戊○○及己○○與被告間素無交情，業經其等證述在卷（見原審卷第104頁、第108頁反面、第128頁反面、第151頁），而以甲基安非他命毒品之取得不易及物稀價昂之情形，苟被告於有償交付毒品甲基安非他命給上開證人之交易過程中，並無利益可圖，此無異謂其係在甘冒被查獲並被移送法辦之風險之情形下，費時費事而平白將第二級毒品甲基安非他命轉讓給並無特殊情誼之人施用，此情顯難認符情理，是被告買入上開毒品甲基安非他命之價格，應較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。再者，販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，而甲基安非他命亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情。然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除確有反證足以認定其確係另基於某種非圖利本意而轉讓毒品之外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，以作為是否高價賣出之比較，即任販賣者諉以無營利之意思，而阻卻對其販賣毒品犯行之追訴。本案被告與上開證人間之上開毒品甲基安非他命交易屬有償行為，被告於接獲上述證人之電話後，費時、費事而與其等另外約定地點交易，倘非有利可圖，被告應不致願意甘冒刑罰重責而為本案上開犯行，足認被告主觀上確有營利之意圖甚明。
本案事證明確，被告犯行堪予認定，應予依法論科。
四、核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。又被告如犯罪事實欄一之㈢所示販賣第二級毒品犯行，與案外人綽號「五元」之成年男子間，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。再被告持有第二級毒品之低度行為，為嗣後販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯各罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。查被告前於94年間因違反毒品危害防制條例案件，經原審以94年度訴字第1835號判處應執行有期徒刑1年4月確定後；又因違反毒品危害防制條例案件，經同院以95年度訴字第174號判處應執行有期徒行1年4月確定，因適用中華民國九十六年罪犯減刑條例減為有期徒刑8月確定，並接續執行，而於96年8月19日縮刑期滿執行完畢乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足參，其前受有期徒刑之執行完畢5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均屬累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑（法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。
五、按法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第14條或第20條第2項準用第14條之規定，應分別定其施行日期；法規之制定與法規之修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正，並經總統公布，自應依一般原則，自公布日起算第三日發生效力；法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文。依前開說明，本件被告犯罪後，毒品危害防制條例第4條第2項既為修正，並於98年5月20日經總統公佈，即應自公佈日起算至第3日即同年月22日起發生效力。經新舊法比較結果，修正前之規定，既較有利於被告，依刑法第2條第第1項前段之規定，自應予以適用。原審就附表所示之罪，未為新舊法之比較適用，尚有未洽，被告上訴，否認部分犯行，雖無理由，然原判決此部分既有可議之處，仍應撤銷改判。爰審酌被告為圖一己私人經濟利益，任將甲基安非他命賣予他人，致使買受之吸毒者更加產生依賴性及成癮性，戕害國民健康與社會治安程度至鉅，且販賣毒品乃屬萬國公罪，並減損國家國力、競爭力，對於違犯者不宜以輕判，以期降低毒品之氾濫，再參以被告犯罪動機、目的、手段，及被告犯後否認部分犯行等一切情狀，分別量處如附表一、二、三、四所示刑，並定其執行刑為有期徒刑12年；復查，0000000000號SIM卡係「張漢宏」之人借予被告插入其所有不明廠牌之行動電話機具使用，做為連絡犯罪事實欄一之㈠至㈣所示證人販賣毒品使用，而該門號SIM卡係案外人 許純益 所申辦，非屬被告所有之物，為被告陳明在卷（見原審卷第153頁反面），並有該門號申設人使用資料在卷足憑（見原審卷第85頁），是被告使用上開不明廠牌行動電話機具作為犯罪事實欄一之㈠至㈣販賣毒品使用，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告如附表編號一至四所示罪刑項下諭知沒收，如不能沒收，應追徵其價額。又被告以犯罪事實欄一之㈠、㈡、㈣所示之對價分別販賣毒品予證人丁○○及己○○，並向其等收取同額之對價，業如前述，故被告此3次之販賣毒品所得總計為2,100元（計算式：1000＋600＋500＝2100），而上開販毒所得金額雖未扣案，然無證據足認已不存在，且為被告因犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告各罪刑項下諭知販毒所得應沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告財產抵償之。至被告與共犯綽號「五元」之不詳年籍成年男子以犯罪事實欄一之㈢所示1,000元對價販賣毒品甲基安非他命予證人戊○○，而此販毒所得金額雖未扣案，然無證據足認已不存在，且為被告與共犯「五元」因犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於犯罪事實欄一之㈢（即附表編號三）罪刑項下諭知應與「五元」連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告及「五元」之財產連帶財產抵償之，併此敘明。
貳、無罪部分
一、公訴意旨另以：㈠丙○○經由其弟 鄭國閔 之介紹認識綽號「至尊」之被告乙○
○，於97年1月9日晚間8時35分，以公用電話（號碼為00-00000000號）撥打乙○○持用之0000000000號行動電話，洽購新臺幣800元之海洛因毒品，乙○○應允之，並約定在臺中市○○○市○○○○○路上之萊爾富便利商店外面交易，嗣於同日晚間某時許，在上開便利商店外面，由丙○○當場交付購買海洛因毒品之價金800元予乙○○，乙○○則當場交付海洛因1包予丙○○，供其施用。
㈡丙○○於97年1月14日晚間8時、8時3分許，以公用電話
（號碼為00-00000000號）撥打被告乙○○持用之上開行動電話，洽購500元之海洛因毒品，乙○○應允之，並約定在上址萊爾富便利商店外面交易，於同日晚間8時16分許，丙○○到達上開便利商店外面，並以公用電話（號碼為00-00000000號）撥打乙○○持用之上開行動話通知乙○○其已抵達，而後於同日某時許，在上開萊爾富便利商店外面，由丙○○當場交付購買海洛因毒品之價金500元予乙○○，乙○○則先離開，於10至15分鐘後再折回現場交付海洛因1包予丙○○，供其施用。
因認被告另涉有毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第1級毒品海洛因罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言；如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號判例參照）。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據罪證有疑，利於被告之證據法則，即不得據為不利被告之認定（最高法院76年度台上字第4986號號判例參照）。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例參照）。再按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是本院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之；又數罪併罰案件，因其所涉及之訴訟客體有數個以上，各個犯罪事實彼此互不相屬，故均須有補強證據，不得籠統為同一之觀察（最高法院96度台上字第1029號、94年度台上字第2033號、97年度台上字第3857號判決意旨參照）。
三、本件公訴人認被告涉有上開販賣第一級毒品海洛因之犯行，係以證人丙○○之證述及被告與證人間電話對話錄音譯文為其論據；訊據被告堅決否認此部分之犯行，辯稱：伊係販賣第二級毒品甲基安非他命予丙○○，非販賣第一級毒品海洛因等語。
四、本院查：㈠被告於前揭時、地，分別以800元及500元之價格，將第一級
毒品海洛因販賣予丙○○之事實，固據證人丙○○於檢察官偵訊時證述在卷，並於原審審理中，證稱：其在偵查中所述正確，因為當時距離案發時間較近，記憶較清楚，其確實於97年1月9日及同年月14日向被告購買海洛因，是以公用電話撥打被告0917號的手機聯繫，被告都是1個人過來交易，1月9日那次其當場拿800元給被告，被告當場交付其海洛因，1月14日那次，其給被告500元後，被告離開約10到15分鐘後才回來現場交付其海洛因，其未曾與被告一起合資去向他人購買或一同施用海洛因，其是向被告購買拿海洛因等語，然依前開之說明，就被告所販賣丙○○者確為第一級毒品海洛因，必須有具相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實之補強證據，始足當之。
㈡證人丙○○於97年1月9日晚上8時35分許與被告如下之通話
內容：「B（代表丙○○，下同）：我國閔他姐，800。A（代表被告，下同）：好啊。B：在哪？A：萊爾富」；及於同年月14日晚間8時許、8時3分許、8時16分許，接續與被告聯繫對話內容：「B：我國閔他姐，我這裡500，你可以弄500給我嗎？。A：你2分鐘好打好嗎？我等一下客人」、「A：
你過來、你過來。B：過來哪？A：萊爾富。B：喔！好！」、「B：我到了。A：嗯」等情，有0000000000號通訊監察書及通訊監察譯文1份在卷可稽（見偵查卷第89頁）。上開對話內容，完全未提及交易之內容究為第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命，是依對話內容並無法確定被告所販賣確為第一級毒品海洛因，因此無法排除被告當時與丙○○交易之內容為被告所辯稱之甲基安非他命，是此譯文無法補強證人丙○○所證，販賣之內容為第一級毒品甚明。
五、此外，遍查全卷，復無其他積極證據足以佐證被告販賣丙○○者為毒品海洛因，自應無無罪諭知，原審不察，就此部分誤為有罪之諭知，被告上訴否認此部分之犯罪為有理由，應撤銷改判，為無罪之諭知。至所涉販賣第二級毒品部分，應由檢察官另行處理，併予敘明。
參、據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條、第28條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國98年10月14日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官蔡王金全法官劉登俊以上正本證明與原本無異。
除無罪部分被告不得上訴外，其餘均得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張惠彥中華民國98年10月14日附表：
┌─┬───┬───┬─────────┬──────────────────┐│編│行為人│販賣對│犯罪事實及犯罪所得│所犯罪名、應處之刑及從刑││號││象│││├─┼───┼───┼─────────┼──────────────────┤│一│乙○○│丁○○│詳犯罪事實欄一之㈠│乙○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒│││││所得新臺幣壹仟元│刑捌年陸月。未扣案之不明廠牌行動電話││││││機具壹支，沒收，如不能沒收，追徵其價││││││額；未扣案之販毒所得新臺幣壹仟元沒收││││││，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵││││││償之。│├─┼───┼───┼─────────┼──────────────────┤│二│乙○○│丁○○│詳犯罪事實欄一之㈡│乙○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒│││││所得新臺幣陸佰元│刑捌年肆月。未扣案之不明廠牌行動電話││││││機具壹支，沒收，如不能沒收，追徵其價││││││額；未扣案之販毒所得新臺幣陸佰元沒收││││││，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵││││││償之。│├─┼───┼───┼─────────┼──────────────────┤│三│乙○○│戊○○│詳犯罪事實欄一之㈢│乙○○共同販賣第二級毒品，累犯，處有│││及綽號││所得新臺幣壹仟元│期徒刑捌年陸月。未扣案之不明廠牌行動│││「五元│││電話機具壹支，沒收，如不能沒收，追徵│││」之成│││其價額；未扣案之與「五元」之不詳年籍│││年男子│││成年男子共同販毒所得新臺幣壹仟元，與││││││「五元」不詳年籍之成年男子連帶沒收，││││││如全部或一部不能沒收時，以其與「五元││││││」不詳年籍之成年男子之財產連帶抵償之││││││。│├─┼───┼───┼─────────┼──────────────────┤│四│乙○○│己○○│詳犯罪事實欄一之㈣│乙○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒│││││所得價金伍佰元│刑捌年肆月。未扣案之不明廠牌行動電話││││││機具壹支，沒收，如不能沒收，追徵其價││││││額；未扣案之販毒所得新臺幣伍佰元沒收││││││，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵││││││償之。│└─┴───┴───┴─────────┴──────────────────┘