裁判字號：臺灣新北地方法院92年訴字第1047號民事判決
裁判日期：民國93年09月27日
裁判案由：履行契約等
臺灣板橋地方法院民事判決九十二年度訴字第一○四七號
原告乙○○
丙○○訴訟代理人 徐松龍 律師
陳建勳 律師複代理人 周建才 律師被告昌軒建設股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 林雯澤 律師右當事人間請求履行契約等事件，於中華民國九十三年九月六日言詞辯論終結，本院判決如左：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決：
（一）被告應給付原告新台幣（以下同）一百九十七萬四千八百十五元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述略以：
（一）緣原告於八十六年六月五日就其等所有台北縣永和市○○段七八三、七八四號建地與被告簽立合建契約書，契約第三、八條約定：「建方應依建築法規，出資建造本合建大樓，並依本契約條款分別分配與地主（指原告）。」、「本工程自領到使用執照及公共設施完工交屋之日起保固一年：：」，另於契約書附件二有建材與設備之約定。
（二）又本件合建契約第五條第一項所約定之合建房屋分配方式，係以地主與建方各自分配系爭合建房屋樓層，各自取得所有權；參酌該契約第三條、第七條第一項、第十二條第一項前段約定：「建方應依建築法規，出資建造本合建大樓，並依本契約條款分別分配與地主（含第二地主）及建方。」、「建方應依照台北縣政府核准圖說確實施工，並應如期完工。其中建築設計、請領執照、請領使用執照費用、建築工程有關技術、施工工資、材料及附帶費用（水電衛生設備、安全設施、機械設備、道路、水溝等公共設施）均由建方負責。」、「本合建之起造人由取得人各自指定名義申請之。」等約定可知，本件係由地主即原告提供建地由建方即被告興建系爭合建房屋，而兩造各就其分配所得部分，指定起造人名義，而取得房屋所有權，故就指定原告或其指定為起造人名義之建物言，原告為定作人，而與被告發生承攬關係，委由被告新建房屋；且兩造同意，以原為原告所有之建地，於系爭合建房屋完成後，將建地應有部分移轉登記予被告，作為被告承攬建造以原告或其指定人名義為起造人之房屋之報酬，是系爭合建契約除有承攬之法律性質，應適用民法關於承攬之規定外，亦因兩造約定以系爭建地之價額，作為給付被告承攬工程之報酬，而亦有互易之法律性質。
（三）嗣兩造於九十年九月十二日達成分屋協議，分屋協議書第七條並載明建材設備之詳細內容，而原告分得之房屋則於經被告於同年八月六日交付。交屋後，原告發現被告所交付之房屋有附表所示之未依約定給付及瑕疵給付情形，經原告於九十一年九月二十日催告被告依約履行，未獲置理。以下茲就遲延給付及瑕疵給付，析述之：
１、遲延給付部分：
⑴、系爭合建契約第十八條、第二十二條及附件二規定：「本約之附件，為本約
之一部分，具同等效力：：」、「本約附件如下：二、附件二：建材與設備說明」、「十、室內部分：：５、陽、露台：牆面均以外牆建材延伸貼到底，美觀大方。陽台平頂採用高級ＩＣＩ水泥漆。另設洗衣機水龍頭、專用插座及專用排水管、烘乾機專用插座，另設不鏽鋼洗滌槽加水龍頭及不鏽鋼曬衣架，功能齊全實用方便。：：７、衛浴設備：衛浴採用和成阿爾卑斯：：Ｓｅｌｌｅｓ、Ｒｏｃａ、Ｔｏｔｏ等高級進口品牌衛浴設備（含馬桶、面盆、浴缸）、另附大型明鏡、單槍水龍頭、單栓蓮蓬頭、毛巾架、肥皂、衛生紙架等高級衛生配件。８、廚房：特選高級歐式整體檯面式廚具，其中包括單槽式洗滌台、料理台、爐台、吊廚、抽油煙機、雙口瓦斯爐、單槍龍頭、廚具依人體工學尺寸設計，美觀大方，並預留冰箱、電鍋、微波爐、洗碗機等通用插座，排油煙機出口並美化處理，廚具依現場尺寸，由本公司以實用原則搭配。」；兩造於九十年九月十二日簽立之協議書第七條第四項、第五項並規定：「Ｓ５、Ｓ６二廚具及排油煙機，由甲方（即原告）選取。」、「十二樓（原Ｄ、Ｆ戶）浴室加裝淋浴拉門，由甲方選取。」，是依上揭規定，系爭房屋之建材及設備係被告應履行之義務。
⑵、詎被告就附表編號一至三之衛浴設備及廚具、六２之排油煙機、八之電腦鎖
、九之烘乾機專用插座及不鏽鋼水龍頭均未依兩造合建契約給付，並拒絕施作，經原告於前述時日行文催告被告依約履行未果，原告嗣又數次通知被告應以補正，仍未獲回應。按「遲延後之給付，於債權人無利益者，債權人得拒絕其給付，並得請求因不履行而生之損害。」民法第二百三十二條定有明文。被告於本件訴訟中，既飾詞拒絕原告前開補正之請求，已見被告無意依約履行補正義務；且被告縱欲補正，亦已逾越相當期間。況系爭合建房屋完工並分屋後，各層樓均有住戶遷入，被告若欲補正未施作之部分，勢必透過原告向各住戶說明，分別取得各住戶同意並協商入內修繕之時間後，始得通知廠商入內施作，除將影響各住戶作息外，其修繕完成之時間將曠時費日。因此，被告於遲延後之給付，對原告已無利益，原告自得依前開規定，拒絕給付，並請求損害賠償。
２、瑕疵擔保責任：
⑴、系爭合建契約附件二建材與設備說明中之第三條、第十條：「門廳：特請名
師精心規劃設計壹樓入口門廳，採高級不鏽鋼藝術造型鑲嵌強化玻璃大門，並搭配電腦門鎖以維護住戶居家安全：：。２、壹樓店舖採用不鏽鋼電動捲門，二樓以上玄關大門採皮紋金飾條防火門，並附高級進口大門鎖，防盜警眼及防盜鏈。」、「室內部分：６、門窗：特選實木門框及實心藝術線板木門，並配合高級名鎖、浴廁門採防水夾板門或南亞塑鋼門附透氣百葉。」；暨前揭協議書第七條第一項、第四項規定：「衛浴設備、廚具、室內門等應由甲方（即原告）選取」、「Ｓ５、Ｓ６二廚具及排油煙機，由甲方（即原告）選取。」，是被告應依上揭建材與設備說明及原告選取之種類品質為給付。
⑵、詎原告檢視被告所交付之系爭合建房屋，就附表編號四及六１所示之抽油煙
機、瓦斯爐，被告未依原告選定之國際牌施作，而以豪山牌代之，其餘廚具亦未依原告所選，而以其他不知名之廠牌施作；編號五所示之衛浴設備，未依原告所選定之ＴＯＴＯ牌給付，而以和成牌代之；編號七之曬衣架未給付約定之不鏽鋼材質，室內門亦以夾板代替原先約定之實木；十之牆面石材給付，就其種類、品質或與原告所選取，或與合建契約約定之品質不符，經原告以律師函通知被告限期補正，惟均未獲回應。按「工作有瑕疵時者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補。」、「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前兩條規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。」民法第四百九十三條第一項、第四百九十五條第一項分別定有明文，原告自得依此規定為損害賠償之請求。
３、總計被告就前開遲延給付及瑕疵給付應賠償金額為一百九十七萬四千八百十五元。
（四）對被告抗辯所為之陳述：
１、兩造於九十年六月二日所立之分屋協議書，並不排斥兩造嗣於同年九月十二日就相關合建分屋細節，另訂立分屋協議，予以補充或變更。是姑不論係兩造於九十年九月十二日簽立分屋協議書之目的，意在補充原合建契約及九十年六月二日分屋協議之不足或未盡事項，縱認有些許衝突，然參酌「後約優於前約」之法理，就衝突事項，自應以訂定在後之九十年九月十二日協議書為準。
２、又兩造於九十年八月二十三日所立之協議書，係本件合建過程中諸多協議之一，與其他協議互為補充，並不因而排斥其他協議之拘束力。而協議書中第一條、第三條固約定：「甲方（即原告）同意吸收 丁秀珍 向乙方（即被告）依約額外要求之補貼費用。」、「甲、乙雙方同意簽訂本協議後，乙方即刻安排與丁秀珍簽訂協議書。」等語，惟由其約定內容綜合以觀，兩造僅就「補貼費用」乙節，訂有如上之特別約定而已，此外並不及於其他合建權義之限縮或對於丁秀珍代理權限之限制、變更，乃被告竟執為主張兩造係以通謀虛偽意思訂立九十年九月十二日之分屋協議書，殊有未洽。
３、原告並未於九十一年八月五日協議書中，同意就被告未裝設之如附表編號一、三、四、五、六所示之廚具及衛浴設備，以扣款方式，予以了結。
４、否認被告所提出找補費用明細、材料追減明細表形式及實質之真正。至原告雖曾於九十一年八月六日簽發票面金額分別為一百九十萬元及二百二十萬元之支票二紙交被告收執提兌，惟該一百九十萬元、二百二十萬元分係退第二期、第三期保證金各一百九十萬元，另加計被告為原告追加一樓電動門及為馬桶加腳等之補貼款三十萬元，與被告所稱已結清款項云云，毫不相涉。實者，被告於交屋當日，猶曾提供交屋明細表欲與原告辦理驗收交屋，但因雙方歧見仍深，故未辦理驗收，猶由原告保留爭執，僅點交房屋而由原告另行簽署點交單而已。
三、證據：提出合建契約書、分屋協議書、律師函、交屋明細表、驗收交屋明細表（以上均影本）各一件、報價單影本十一件、估價單影本四件為證。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決：
（一）駁回原告之訴及假執行之聲請。
（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述略以：
（一）兩造合建契約性質應為「互易」，並非原告所主張之承攬與互易之混合契約。原告就附表編號四、五、六１、七、十項目，本於承攬法律關係，依民法第四百九十五條第一項之定作人損害賠償請求權為請求，為無理由。另原告依承攬法律關係，就附表編號一至三之衛浴設備及廚具、六２之排油煙機、八之電腦鎖、九之烘乾機專用插座及不鏽鋼水龍頭，本於民法第二百三十二條規定為損害賠償之請求；姑不論該規定，於承攬關係無法適用；且附表編號八部分，原告前已自承該電腦鎖已裝設，僅係所裝設者，品質與約定有所不符。而以原告自認其他部分設備迄未裝設乙情，原告主張遲延給付於其無利益，亦與實情不符。
（二）被告否認原告前述被告所為給付，有與契約約定品質或種類不符之瑕疵；且就原告就本件請求所提出之估價單及報價單，否認其形式上及實質上之真正，原告就該瑕疵之存在致受有損害暨其受損害金額，均應舉證以實其說。
（三）兩造於九十年九月十二日所簽立之分屋協議書，係雙方所為虛偽意思表示，應屬無效。原告據該協議書就附表編號二、四、五、六項次之主張，顯無理由。
１、兩造分屋協議書係九十年六月二日簽訂；兩造且於九十年八月二十三日協議，原告同意全數吸收訴外人丁秀珍向被告額外要求之補貼費用，被告並即刻安排與丁秀珍簽訂協議書（即九十年九月十二日分屋協議書），而兩造僅就該協議書中第二條補貼款履行，其餘約定，雙方均未依約辦理，是丁秀珍代理原告於九十年九月十二日簽訂分屋協議書，確為通謀虛偽，應屬無效。矧該協議書第七條建材設備（二）、（四）、（五）（被告誤載為三）均僅載明由甲方（即原告）「選取」，此由該協議內容衛浴設備、廚具、室內門等其價格依規格區分可相差數倍，惟僅約定以任何品牌規格，均由甲方自由選取，非但有違商場習慣亦與經驗法則不符。退步言之，前開九十年九月十二日協議書建材設備僅載明雙方協議更改，並未敘明更改後之差額如何計算，亦證雙方應依原合約辦理結算。
２、兩造於九十一年八月五日簽立協議書時，雙方就找補費用業已會算，原告退還被告最後一期保證金，並於翌日點交完成，足證原告就上開項次之主張，已不再爭執。
（四）原告於九十年十一月間迄九十一年七月九日固仍爭執附表編號一、三項次，惟兩造於簽立系爭九十一年八月五日協議書時，雙方就找補費用業已會算，原告業已不再爭執，已如前述，是原告於本件再為此主張，顯無理由。
（五）附表編號十牆面石材不良部分，被告業經原告所介紹廠商德安石材美容養護公司，於九十二年四月十七日報價二萬元，嗣後並由該公司進場施作，被告亦於九十二年五月二十六日估驗完成，且開立支票，惟因原告與德安公司發生爭執，造成系爭牆面石材另生其他不良情事，致德安公司暫未向被告請領該支票。
（六）原告稱曾於九十一年八月六日簽發票面金額二百二十萬元支票予被告係退第三期保證金一百九十萬元及追加一樓電動門及馬桶加腳等之補貼款三十萬元，與被告已結清款項無涉云云。惟查本件業已交屋完畢，原告否認結清（或結算），與合建慣例不符，有違經驗法則。
（七）退步言之，原告另主張建材設備與原告選取不符，惟原告交屋迄今業已使用多年，且依誠信原則暨填補損害規範，原告應舉證證明建材設備其「差價」損害。
三、證據：提出點交單、分屋協議書、存證信函、找補費用明細、材料追減明細表、
交屋費用明細表、結算費用明細表、支票、存摺、報價單、工程估驗單（以上均影本）各一件、協議書影本、律師函影本各二件、統一發票影本三件、照片影本七件為證。
理由
一、原告主張：其於八十六年六月五日就其等所有台北縣永和市○○段七八三、七八四號建地與被告簽立合建契約書，約定由原告提供前開建地予被告興建房屋，兩造各就其約定分配房屋之部分，指定起造人名義，而取得房屋所有權，性質上係屬承攬與互易之混合契約，其中就原告分得之房屋，指定原告或其指定之人名義為起造人之建物部分，原告係屬定作人，而與被告發生承攬法律關係。嗣被告於九十年八月六日交付原告其應分得之房屋。詎原告發現被告所交付之房屋，計就附表編號一至三之衛浴設備及廚具、六２之排油煙機、八之電腦鎖、九之烘乾機專用插座及不鏽鋼水龍頭等設施，均未依約給付；另就附表編號四及六１所示之抽油煙機、瓦斯爐，被告未依原告選定之國際牌施作，而以豪山牌代之，其餘廚具亦未依原告所選，而以其他廠牌施作；編號五所示之衛浴設備，未依原告所選定之ＴＯＴＯ牌給付，而以和成牌代之；編號七之曬衣架未給付約定之不鏽鋼材質，室內門亦以夾板代替原先約定之實木；十之牆面石材給付等，其給付之種類、品質則有與原告所選取或約定品質不符之瑕疵。經原告於九十一年九月二十日催告被告依約履行，未獲置理，被告且就前開未給付部分，為拒絕施作之表示。
原告因此所受損害，被告自應負賠償之責。為此，就被告前開未給付及瑕疵給付部分，爰分別依民法第二百三十二條、第四百九十五條第一項之規定，求為判決如訴之聲明所示。
二、被告則以：系爭合建契約性質係屬互易，而非原告所主張之承攬與互易之混合契約，是原告就附表編號四、五、六１、七、十項目，本於承攬法律關係，依民法第四百九十五條第一項之定作人損害賠償請求權為請求，已屬無據。又除編號十所示項目外，被告否認上述項目有與契約約定品質或種類不符之瑕疵；另編號十石材不良部分，前已經被告改善，現有瑕疵，非可歸責於被告。至就附表編號一至三之衛浴設備及廚具、六２之排油煙機、八之電腦鎖、九之烘乾機專用插座及不鏽鋼水龍頭部分，姑不論民法第二百三十二條規定，於原告所主張之承攬關係無法適用；且其中附表編號八部分，原告前復自承該電腦鎖已裝設，僅所裝設者，品質與約定有所不符。而上開設備既經原告陳明迄今尚未裝設，亦與該條所謂無利益之遲延給付要件有所不符。再被告否認原告於本件所提出之估價單及報價單其形式上及實質上之真正，原告就該瑕疵之存在致受有損害暨其受損害金額，均應舉證以實其說等語，資為抗辯。
三、查兩造八十六年六月五日就原告所有台北縣永和市○○段七八三、七八四號建地與被告簽立合建契約書，約定由原告提供前開建地予被告興建系爭房屋，兩造各就其分配所得部分，指定起造人名義，而取得房屋所有權，被告並於九十年八月六日，將原告應分得之房屋交付原告。惟原告所交付被告之房屋中，並無附表編號一至三之衛浴設備及廚具、六２之排油煙機、九之烘乾機專用插座及不鏽鋼水龍頭設施等事實，業為兩造所不爭，並有合建契約書、點交單及分屋協議書（以上均影本）各一件在卷可憑（以上分見台灣台北地方法院九十二年度訴字第一七五七號卷第九頁至第十四頁；本院卷第三○頁、第八三至第八六頁），自堪信為真實。
四、惟原告主張兩造因合建契約所生之法律關係，係屬承攬與互易之法律關係，被告依合建契約約定負有給付附表編號一至三之衛浴設備及廚具、六２之排油煙機、九之烘乾機專用插座及不鏽鋼水龍頭等設施之義務，詎均未依約履行；另就附表編號四及六１之廚具、五之衛浴設備、七之曬衣架及室內門、十之牆面石材，並有與其所選定或約定種類、品質不符之前開瑕疵，致其受有損害，被告應負損害賠償責任等情，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是以本件兩造爭執之重點，厥在本件合建契約之法律性質，及被告是否應依據前開規定，對原告負損害賠償之責。茲就上開爭點，分述於後：
（一）本件合建契約性質係屬承攬與互易之混合契約。
１、按所謂合建契約，係指建築商與地主約定，由地主提供土地，而由建築商提供資金、技術、勞力合作建築房屋，並於房屋建成後，依照約定比例分取房屋及基地之契約。又我國民法或其他特別法對於土地所有人與建商之「合建」關係，並未定有典型契約予以規範，而係依當事人契約約定之內容，適用或準用相關典型契約之規定，如合夥、承攬、互易或其他契約，或逕依當事人之約定，以定其權利義務之歸屬，是合建契約其法律關係，究屬合夥、承攬、互易，或其他契約，應探求訂約當事人之意思表示及目的決定之。如其契約重在雙方約定出資（一出土地，一出建築資金），以經營共同事業，自屬合夥。倘契約著重在建築商為完成一定之建屋工作後，接受報酬，則為承攬。如契約之目的，在於財產權之交換（即以地易屋）則為互易。次按解釋當事人之契約，應通觀全文，於文義上及論理上詳為推求，並應斟酌立約當時之情形及其他一切證據資料，以判斷當事人立約當時之真意。
２、本件由兩造合建契約第二條、第三條、第五條第三款、第七條第一款、第九條第三款、第十二條第一款、第十四條：「地主之主要義務：地主（即原告）同意並應將上述建地全部騰空，配合第二地主之土地提供為本契約建地之用：：
」、「建方之主要義務：建方（即被告）應依建築法規，出資建造本合建大樓，並依本契約條款分別分配與地主（含第二地主）及建方。」、「：：房屋分配應於建造執照核准後建方公開銷售前，依層別及位置好壞之區分，由建方訂定價格依公平合理為原則，按照第一款分配比例由地主優先選取：：」、「：
：其中建築設計、請領建照、請領使用執照費用、建築工程有關技術、施工工資、材料及附帶費用：：均由建方負責。」、「房屋保存登記手續：：由地主與建方雙方所分得之房屋各自負擔。房屋稅自領得使用執照向稅捐機關申報房屋現值並造人由取得人各自指定名義申請之：」、「建方及地主雙方因合建分屋而互易交換之房地，其應交付予對方之憑證、金額、開立之時間及所發生之稅捐，雙方同意概依財政部之規定開立並各自負擔之，雙方依本約所為之一切補貼亦同。」等約定以觀，系爭契約當事人真正之意思及目的，乃在地主與建商即兩造均分別欲取得完整且獨立之房屋與土地所有權，契約各項條款之訂定，則係為達成此目的之手段；本此契約之目的，於解釋系爭契約時，自應儘可能使土地與房屋所有權之利益歸屬於一人所有，以趨近於當事人之目的及其等利益之衡平。系爭合建契約，係由原告提供土地，被告出資建築房屋，雙方復約定按一定之比例分配房屋，兩造各就自己分得之房屋以自己或指定人之名義為起造人申領建造執照並負擔稅捐，原告則以提供一定之土地比例應有部分作為被告興建房屋之報酬。故就原告分得房屋之部份，被告係以承攬人之地位為原告建造房屋，原告自始取得其所有權，原告應給付被告之承攬報酬，則充作被告互易分歸其取得房屋基地之價款，是兩造所訂合建契約係屬「互易與承攬之混合契」甚明。否則若認本件合建契約係為單純之互易契約，不啻認系爭合建建物於未辦理建物第一次所有權以前，房屋所有權仍屬於出資興建之被告，實與前述兩造於訂約當時，就原告分配所得房屋，即由其指定起造人名義，而使其自始取得房屋所有權之本意有悖。至被告提出之統一發票影本二紙（見本院卷第一七八頁），於其品名欄雖有「合建互易」之記載，惟此憑證內容乃被告片面所為，出具予原告之憑證；且此契約確含有互易之性質，前已述及，原告既已否認本件係屬單純之互易契約，自難遽以此記載，即認兩造間之法律關係僅此於互易，而不兼具承攬性質，附此敘明。
（二）原告不得依民法第二百三十二條規定，請求被告就遲延給付為損害賠償。
１、按遲延後之給付，於債權人無利益者，債權人得拒絕其給付，並得請求賠償因不履行而生之損害，民法第二百三十二條固定有明文。惟其必須具備「遲延後之給付，於債權人無利益」之要件，始足當之；非謂債務人給付有所遲延，債權人即得請求其賠償不履行之損害。例如嚴格定期行為，債權人始得拒絕給付，不予受領，而請求全部之損害賠償，以替代履行之請求；至如已有自用房屋者，再買受其他房屋，如出賣人遲延，依通常情形，尚難遽謂對買受人已無實益。是債權人援引前開規定，請求債務人賠償其損害，自應就遲延後之給付，於其無利益之要件事實，負舉證之責。
２、本件原告主張被告未依約給付附表編號一至三之衛浴設備及廚具、六２之排油煙機、八之電腦鎖、九之烘乾機專用插座及不鏽鋼水龍頭等設施，被告遲延後之給付，如何於其無利益，無非以被告前為拒絕給付之表示及前開設施擬設置地點已有住戶遷入等情為據。惟被告拒絕履行及施作地點已有住戶居住，僅能認被告無意給付及施工會影響住戶作息，尚無從以此推論被告遲延後之給付有何於原告並無利益之情事。且由原告複代理人於本院九十三年八月五日言詞辯論期日自認上開設施迄今尚未裝設乙情以觀（見本院卷第二二四頁），則被告遲延後之給付，顯然對原告仍有設置使用之利益存在，與毫無利益非可同視。
除此之外，原告復未舉證證明何以被告遲延後之給付，於其無利益，是其主張上開設施，被告遲延後之給付，於其無利益，進而為損害賠償之請求，自無可採。
（三）原告不得依民法第四百九十五條第一項規定，請求被告就瑕疵給付為損害賠償。
１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文；又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院十七年上字第九一七號著有判例可資參照。又因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依民法第四百九十三條、第四百九十四條規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，民法第四百九十五條第一項定有明文。本件合建契約具有承攬性質，已如前述，是原告雖得據該規定向被告為損害賠償之請求，惟其就該損害賠償請求權之成立要件，仍應負舉證之責。
２、經查，被告就附表編號四及六１之廚具、五之衛浴設備、七之曬衣架及室內門、十之牆面石材，有給付之義務，固為兩造所不爭，並有合建契約影本一紙在卷可憑。惟原告另主張被告所為之上開給付，就其給付之種類、品質，有可歸責於被告之瑕疵乙節，則為被告所否認。而原告就其所受損害，固提出估價單及報價單等件為證（見本院卷一五二至一五九頁及第一七一頁）。惟按文書之證據力有形式上證據力與實質上證據力之分。前者係指真正之文書即文書係由名義人作成而言；後者則為文書所記載之內容，有證明應證事實之價值，足供法院作為判斷之依據而言。必有形式上證據力之文書，始有證據價值可言。文書之實質上證據力，固由法院根據經驗法則，依自由心證判斷之。但形式上證據力，則因其為私文書或公文書而分別依民事訴訟法第三百五十七條、第三百五十八條或第三百五十五條規定決之。而私文書應由舉證人證其真正。但他造於其真正無爭執者，不在此限，民事訴訟法第三百五十七條著有規定。本件原告提出之估價單及報價單係屬私文書，該等私文書既經被告否認其形式上及實質上之真正，則其首應就此文書形式上之真正予以證明。然本院迭向原告闡明就該報價單、估價單部分，是否另再舉證證明其真正，則經原告複代理人當庭表明：無證據要提出；該等文書確經現場估價係屬真正，而無庸再提出證據證明等語在卷（見本院卷第一八八頁第一至三行；第二二三頁第一至五行），而未就該報價單、估價單形式上證據力舉證證明，本院自無從就其實質證據力予以審酌。是姑不論被告前開抗辯是否屬實；縱認有可歸責於被告之瑕疵存在，然原告就其損害既未舉證證明，依「無損害則無賠償」之法理，則原告依前開規定，為損害賠償之請求，亦無可採。
五、綜上所述，原告未能舉證證明就附表編號一至三之衛浴設備及廚具、六２之排油煙機、九之烘乾機專用插座及不鏽鋼水龍頭等設施，何以被告遲延後之給付，於其無利益；另就附表編號四及六１之廚具、五之衛浴設備、七之曬衣架及室內門、十之牆面，被告給付之種類、品質與其所選定或契約約定不符，而致其受有損害，是其主張，俱無可採。從而，原告依據民法第二百三十二條及同法第四百九十五條第一項規定，請求被告給付一百九十七萬四千八百十五元及自起訴狀繕本原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊及防禦方法，經本院審酌後，核與本件判決結果不生影響，故不逐一論究說明，附敘明之。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條、第八十五第一項前段，判決如主文。
中華民國九十三年九月二十七日
臺灣板橋地方法院民事第二庭
法官林玫君右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十三年九月二十七日
法院書記官曹復