裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上訴字第1656號刑事判決
裁判日期：民國99年10月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上訴字第1656號上訴人即被告甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院99年度審訴字第2444號中華民國99年8月25日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度毒偵字第3668號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度臺上字第892號判決意旨可資參照）。又理由是否具體，則屬第二審法院審查之範圍，不在命補正之列，亦即上訴書狀已記載理由，並有具體之敘述時，其上訴既屬合法，第二審法院固應就其理由之是否可取，為實體之審理及判斷；如認其上訴書狀雖記載理由，但並未具體敘述時，則無須再命補正，可逕認其上訴不合法，以判決駁回之（此有最高法院97年度臺上字第1281號判決意旨可參）。
二、上訴人即被告經原審論以施用第一級毒品罪、持有第一級毒品罪，累犯，各判處有期徒刑10月、6月，應執行有期徒刑
1年2月。被告於民國99年9月3日收受判決後，於同年月13日提起上訴，理由略稱：我承認有施用毒品海洛因，所以當然會持有，也就是施用者一定會先持有，希望不要一罪二罰。我知道吸食毒品會造成身心之重大傷害，無奈自己意志不堅又受朋友誘惑，再度染上毒癮，後悔不已又無法改，才會一再施用，希望持有的低度行為為其施用的高度行為所吸收，不另論罪。
三、經查：
１、被告於99年6月3日施用第一級毒品海洛因後，又另行起意於翌（4）日購入海洛因，經警於99年6月4日17時5分許，在高雄市○○○街與崗山西街交岔路口，扣得其所有之海洛因1包（驗前淨重0.057公克、驗後淨重0.047公克），經採尿送驗結果呈嗎啡陽性反應等犯罪事實，業經被告於偵查及審判中自白不諱（見偵卷16、17頁，原審99年審訴字2444號卷22頁），原審因而論以毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪、同條例第11條第1項之持有第一級毒品罪，並敘明被告持有「99年6月3日所施用之毒品」的低度行為，為當次施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。唯所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告前因施用毒品案件經判處有期徒刑9月確定，於98年1月15日執行完畢後，5年內故意再犯本案之2罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑。並審酌被告前曾因施用毒品案件，經送觀察、勒戒及強制戒治，及多次判刑且執行完畢，仍再犯本案之罪，實有不該；惟念其持有、施用毒品之行為未對他人造成危害，犯後坦承犯行等情狀，分別量處10月、6月，並定執行刑。至本件扣案海洛因之包裝袋殘留極微量毒品殘留而無法析離，應與扣案之海洛因整體視為第一級毒品，並依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於所犯持有第一級毒品罪刑項下諭知沒收銷燬之；至於鑑驗時耗用之毒品，無庸宣告沒收銷燬。經核原審上開認事用法，並無違誤。
２、按行為人倘係基於其他原因而單純持有毒品，其單純持有毒品之行為，與施用毒品間即無何關連，自無高、低度行為之可言，應不生吸收之問題（參最高法院94年度台上字第1039號、90年度台非字第174號判決意旨）。又刑法於94年2月
2日修正公布，刪除第56條連續犯之規定，自95年7月1日施行。此次刑法第56條修正理由之說明謂：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，除符合接續犯之要件外，則應一罪一罰，合併定其應執行之刑（參最高法院96年度台上字第5615號判決、96年度台上字第6962號判決意旨）。是新法就施用毒品之行為，既已捨連續犯之概念，況且本案被告係於99年6月3日在自家施用海洛因，翌（4）日才又另向他人購入扣案之海洛因等情，迭據被告於警訊及偵查中陳明在卷，解釋上自應認「99年6月3日施用毒品之高度行為，僅吸收當次實際所施用之毒品的低度持有行為」。否則，豈非「於99年
6月3日施用毒品行為後，被告即得再行購入毒品並長期合法持有毒品」，如此顯違新法採「一罪一罰」之立法本旨。從而，99年6月4日查扣之毒品，既非供99年6月3日施用，自不為本案之施用毒品行為所吸收。
六、綜上所述，被告所提出之上訴理由，並非依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，具體指摘原判決上開採證認事，有何足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，徒以「持有本案所查扣毒品之低度行為，亦應為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪」云云，指摘原判決不當，請求撤銷改判，揆諸首揭說明，被告所提之前述上訴理由，核與刑事訴訟法第361條第2項所稱「具體理由」顯非相當，其上訴顯屬違背法律上之程式，應由本院依同法第367條前段、第372條規定，不經言詞辯論，判決如主文。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國99年10月8日
刑事第一庭審判長法官周賢銳
法官施柏宏法官洪碩垣以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
持有第一級毒品部分不得上訴。
中華民國99年10月11日
書記官林家煜