裁判字號：臺灣高等法院101年重上字第478號民事判決
裁判日期：民國102年04月23日
裁判案由：給付週轉金
臺灣高等法院民事判決101年度重上字第478號上訴人 鄭傳德 訴訟代理人 呂榮海 律師複代理人 許如瑩 律師被上訴人太一營造有限公司法定代理人 陳慶詳 訴訟代理人 陳澤民
吳榮達 律師上列當事人間給付週轉金事件，上訴人對於中華民國101年5月9日臺灣臺北地方法院99年度重訴字第1169號第一審判決提起上訴，本院於102年4月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊之債務人 永慶 營造股份有限公司（下稱永慶公司）前承攬訴外人臺北市立永春高級中學（下稱永春高中）第一教學綜合大樓新建工程－土木建築工程（下稱系爭工程），於民國97年5月間因財務發生狀況無法繼續施作，伊為免永慶公司因而負擔巨額違約金，遂與永慶公司、永春高中及訴外人即系爭工程履約保證銀行新加坡商星展銀行股份有限公司（以下稱星展銀行）共同簽立合作協議書（下稱合作協議書），約定由被上訴人受讓永慶公司與永春高中間之承攬契約，承攬系爭工程之施作。被上訴人嗣於同年9月間因資金週轉不靈，遂向伊借調週轉金新臺幣（下同）1千萬元，兩造並簽立協議書（以下稱系爭協議書），約定以被上訴人完成系爭工程後之利潤為伊借款利息，另為確保系爭款項債權之實現，兩造並於98年11月10日簽立權利質權設定契約書，以被上訴人就系爭工程得向永春高中請求之工程款債權設定權利質權予伊。詎被上訴人於系爭工程施作完成後，竟以系爭工程無任何利潤為由拒絕償還系爭款項等情。爰依民法第478條規定，求為命被上訴人如數返還系爭借款及法定遲延利息之判決。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人1千萬元及自支付命令繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：上訴人於永慶公司發生財務危機後，因其無甲種營造廠執照，無法接手承攬系爭工程，而委託伊承攬系爭工程繼續施作。系爭工程名義上雖由伊受讓永慶公司之承攬契約，實際之指揮、監督及資金調度等均由上訴人控管，伊僅負責系爭工程之施作，上訴人所交付之系爭款項為其就系爭工程投資之投資款並非借款，伊並未向上訴人借貸。至兩造嗣所簽立之權利質權設定契約書，則係伊前有因支票帳戶存款不足而遭退票之情形，上訴人為免系爭工程款因遭伊其他債權人聲請強制執行，致其無法取得投資款及利潤，遂要求另行簽立2,500萬元之借款協議書及權利質權設定契約書，而上訴人前以對伊有權利質權1千萬元為由，於臺灣臺北地方法院100年度司執字72364號清償債務強制執行程序聲明參與分配，經伊提起分配表異議之訴，復經該院以100年度重訴字第423號確定判決剔除分配表中上訴人受分配之權利質權1千萬元，上訴人應受該確定判決爭點效之拘束，不得為相異之主張等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如為不利之判決，願供擔保請准免予假執行。
三、查系爭工程原由永慶公司承攬，嗣永慶公司因財務困難，未能繼續施作，而由被上訴人承接系爭工程。兩造先於97年5月22日簽訂協議書（下稱5月22日協議書），約定就系爭工程未完成之施工項目總價、工期及付款條件等相關細節，於被上訴人核算並提出相關條件後，與上訴人另行協議。嗣業主永春高中、永慶公司、履約保證銀行即星展銀行與被上訴人於97年8月28日簽訂合作協議書，兩造復於97年9月簽訂系爭協議書，約定由上訴人提供1千萬元週轉金交予被上訴人施作系爭工程，被上訴人另於98年11月10日將其對永春高中之工程款債權設定權利質權予上訴人等事實，為兩造所不爭，復有5月22日協議書、系爭協議書、合作協議書、權利質權設定契約書及公證書等件附卷可稽，堪信為真實。
四、上訴人主張，伊於97年9月間借款1千萬元予被上訴人，供作被上訴人施作系爭工程之週轉金，詎被上訴人於系爭工程完工後，竟拒絕返還系爭借款等情，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條定有明文。當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付與借貸意思表示相互一致負舉證責任。若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認有金錢借貸關係存在。本件上訴人主張，被上訴人於97年9月間向其借款1千萬元，固為被上訴人不爭執上訴人提供1千萬元週轉金之事實，惟否認兩造間有消費借貸之合意，上訴人自應就兩造間就該1千萬元成立消費借貸合意一節負舉證之責。上訴人雖舉系爭協議書為兩造借貸關係存在之證據，然依5月22日協議書所載：「本案工程原承包商永慶公司前所積欠下游廠商之工程款，由鄭傳德先生（乙方）負責與下游廠商協議處理完善，與甲方（即被上訴人）無關。本案未完成之工程施工項目總價、工期及付款條件等相關細節，於甲方詳實核算及提出相關條件後，與乙方另行協議，於兩造合意簽立同意書後生效。另有關本案工程原契約變更轉移、工程款請款程序及銀行履約保證等相關事宜，由乙方負責協調業主及銀行單位依甲方之要求條件辦理。」（見本院卷第46頁），兩造嗣簽訂之系爭協議書亦約定：「本案為由乙方（即上訴人）提供新台幣壹仟萬元整之週轉金，交由甲方(即被上訴人太一營造有限公司)執行本案工程，佔股比例為甲方0%、乙方100%，本工程執行利潤並依前述比例分配之。本工程所有施工事宜概由甲方承攬施工，並由乙方派代表人監督之，所有協力廠商合約簽訂及領款、付款事宜，均須有乙方簽署後，方為有效。㈠本案工程須支付：(1)開立向業主請款發票總額之3%予甲方，作為牌照顧問費，支付方式為依每期開立向業主請款發票金額之3%，於業主付款後以即期支票支付；(2)本工程自簽約日起，至全部驗收完成日止，每月給付甲方公司管理費新台幣22萬元整。本工程原承包商永慶營造股份有限公司前所積欠之下游廠商之工程款，由乙方負責與下游廠商協議處理，與甲方無關。…本工程之業主工程款由甲方領取，並應匯入甲方為本工程所開立之專案帳戶，並與乙方之代表人共同管理之。…七、乙方有支領本工程之工程款時，則須提供相關憑證，如提供之憑證不足額時，則應支付甲方所領取金額之15%，作為相關稅雜費用。」（見本院卷第47、48頁），足見依兩造約定，原承包商永慶公司所積欠下游廠商工程款，均須由上訴人概括承受並負責相關協議處理事宜，而系爭工程則以被上訴人簽約承攬並負責施工，工程盈虧100%均歸屬上訴人，工程款匯入被上訴人為系爭工程所開立之專案帳戶，由被上訴人與上訴人之代表人共同管理，被上訴人自系爭工程取得之款項，為發票金額3%之牌照顧問費及工程管理費22萬元。
㈡證人 游秀玲 於本院證稱：「實際施工是太一營造公司，是鄭
傳德請我跟另外一個專案經理到工地處理一些廠商請款及跟業主計價請款。（太一營造公司請工程款之流程？）請款要估驗計價單，每月都會有計價，太一營造公司直接送學校，由永春高中把款項直接撥到台北富邦專款帳戶。（台北富邦的帳戶是誰的？）是太一營造公司及鄭傳德聯名的，撥到帳戶的錢必須二個人的印章才可以領。太一營造公司沒有辦法從這個帳戶取款，因為要用二個章，太一營造公司沒有用一個章取款過，因為另外一個章在鄭傳德身上。下游廠商如果要請款，要動到專戶的錢，必須由我製單給太一營造公司工地主任簽名，還有太一營造公司採購經理，簽完名，才由鄭傳德這邊的工務部、專案經理及總經理 竺信約 簽名之後，我才寫提條，由太一營造公司蓋大小章，再送去給鄭傳德蓋小章，一般都是用支票，直接匯甲存。」等語（見本院卷第74頁及背面），足證系爭工程之工程款確係撥至系爭工程之專案帳戶，該帳戶之支出須由兩造用印始得動用，而依前所述，原承包商永慶公司所積欠下游廠商工程款，均由上訴人概括承受並負責相關協議處理事宜，苟上訴人交付被上訴人之1千萬元，係為借貸予被上訴人之款項，其實無承擔永慶營公司前積欠下游廠商之工程款債務之理。再依被上訴人所提工程估驗支付表所示，98年1月3日付投資收益費用100萬元，備註欄記載新店 劉董 、98年8月17日付投資收益費用200萬元，備註欄記載新店劉董、三、98年9月30日付投資收益費用250萬元，備註欄記載新店劉董100、三哥100、 鵬哥 50等（見本院卷第50-52頁），證人游秀玲證稱略以：金額係付給鄭傳德那邊的股東，不是給太一營造公司。是上訴人僱用之專案經理 陳利元 請伊製單，要求伊如此寫等語（見本院卷第74頁及背面），足見上訴人確有以「付投資收益費用」之支付名義支出系爭工程款。堪認被上訴人抗辯，系爭工程之盈虧均歸屬上訴人，被上訴人僅自系爭工程取得發票金額3%之牌照顧問費及每月工程管理費22萬元，其餘工程款項及資金均在上訴人之共同管理下支付予各廠商，前開1千萬元為上訴人投資系爭工程之投資款，並非借款一節，應為可採。㈢上訴人復主張，被上訴人確向伊借貸1千萬元，並同意支付1
,500萬元利息，兩造乃於98年11月10日簽訂借款協議書，約定由伊借出2,500萬元，另於同日簽立同金額之權利質權設定契約書云云，並提出借款協議書、權利質權設定契約書及公證書等件為證。但上訴人就兩造間有約定1,500萬元利息一節，迄未舉證證明之，已難採信。況前開借款協議書及權利設定契約書之簽立時間均為98年11月10日，與系爭協議書簽立之97年9月期間相距達1年餘，設若上訴人係為保障其借款債權，豈有不在97年9月借款之初，即要求被上訴人辦理前開質權設定程序，而於借款年餘後，始簽定該權利設定契約書之理。而依被上訴人所提支票及退票理由單所示（見本院卷第54-55頁），其所簽發98年11月9日期面額131萬2,430元支票因存款不足而遭退票；另系爭工程款於98年11月間，承攬人所得主張之權益尚有履約保證金650萬元、未請領之工程款1391萬餘元、物價調整款包括第23期約317萬餘元、第24期約18萬餘元、第25期約43萬餘元，合計約2,500萬元左右，亦有永春高中收據、估驗計價單及物價指數調整總表為證（見本院卷58-60頁），參以前開權利質權設定契約書約定出質人提供之標的為「出質人就系爭工程中之工程款、物調款、保留款及其所有應領款項等債權」（見本院卷第98頁），足認被上訴人抗辯，上訴人擔心伊因票據債務或其他債務未能清償，致系爭工程之工程款有遭其他債權人強制執行之虞，故於前述支票退票翌日就系爭工程款辦理質權設定，並約定以斯時工程款之保守估計數額2,500萬元為設定質權之金額，同時簽訂同日之借款協議書等情，堪可採信。
㈣上訴人另稱，縱系爭協議書1千萬元及100%工程利潤之約定
非屬借款，惟兩造於98年11月10日作成2,500萬元借款協議書亦可認為兩造約定債之內容變更為借貸關係，被上訴人已承認系爭借款債務云云。惟依前開說明，因被上訴人簽發之98年11月9日期支票於退票，上訴人恐被上訴人之債權人強制執行系爭工程款，致其收取工程款之權益受損，始於翌日就斯時工程款之數額2,500萬元辦理質權設定，並同時簽立借款協議書，是自難據該協議書認定被上訴人同意將系爭協議書約定之1千萬元週轉金變更為借貸關係，而承認有系爭借款債務存在。
五、綜上所述，上訴人迄未能舉證證明兩造間有消費借貸之合意存在，自難認兩造間成立消費借貸關係。從而，上訴人主張依民法第478條規定，請求被上訴人返還1千萬元，及自支付命令聲請狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，洵屬無據，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後認與本判決之論斷不生影響，爰不逐一論駁，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國102年4月23日
民事第十一庭
審判長法官鄭純惠
法官徐福晉法官詹文馨正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年4月26日
書記官洪秋帆附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。