裁判字號：臺灣高等法院91年上易字第2529號刑事判決
裁判日期：民國91年12月10日
裁判案由：詐欺等
臺灣高等法院刑事判決九十一年度上易字第二五二九號
上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人即被告戊○○男、六選任辯護人李勇三律師右上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣板橋地方法院九十年度易字第三０一三號，中華民國九十一年四月二十二日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第一三六一四號、二二六二六號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於恐嚇部分撤銷。
戊○○連續以加害生命及身體之事恐嚇他人，致生危害於安全，處有期徒刑參月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
其他上訴駁回。
事實
一、戊○○係警務退休人員，其與乙○○（起訴書誤載為 邱靜玉 ）係男女朋友關係，戊○○因見乙○○向其催討債務，且懷疑乙○○另結新歡，而心中不悅，竟基於恐嚇之概括犯意，自民國八十九年五月二十六日起至八十九年六月間止，連續在不詳地點打電話（乙○○之電話號碼為0000000000）至乙○○位於臺北縣中和市○○街○○○巷○○○號一樓住處，而以加害生命及身體之事，先後向乙○○恐嚇略稱：「請你要小心，小心被人潑硫酸，社會新聞有報導；路上小心點；不到最後關頭，不會把你毀掉；你有客兄（指女人有外遇之男人），你先生不管你，但我知道你有客兄，一定會處理；豁出去，大家就同歸於盡；分屍沒那麼快、要先剁手腳再分屍，分屍沒有那麼便宜」等語，致使乙○○因此而心生畏懼，致生危害於安全。
二、案經被害人乙○○訴請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、恐嚇部分（即撤銷改判部分）：
一、訊據上訴人即被告戊○○對於其在上開時地多次打電話給被害人乙○○，且被害人所提出附卷之電話錄音帶三捲確係其與被害人於電話中之對話等情固坦承不諱，惟矢口否認有恐嚇之犯行，辯稱：被害人與伊同居三年至八十九年止，被害人因伊窮困落魄，且曾為女婿 方永清 （即 方達人 ）向其借錢未為清償，而刻意安裝電話錄音，以激將法誘使伊出言不遜，伊因對愛情很執著，心直口快，說話不經大腦，稍稍挑動便會胡言亂語，表面上聽起來似乎很恐怖，其實是一派胡言，例如：伊說「你先生不管你，但我知道你有客兄，一定會處理」等語，根本係胡扯，因被害人於八十五年已離婚，那來的先生；又伊說「不到最後關頭，不會把你毀掉」等語，係指伊將叫太太出來告被害人通姦，以毀其名節為之快，其實也是不可能的，因伊之太太早知伊與被害人有染，並予以容忍，且逾六個月要告也告不起來，伊胡言亂語，不可能嚇到被害人的，況被害人亦曾說過「我不怕」，伊只是提醒被害人而已云云。
二、惟查：
（一）被告確向告訴人乙○○恐嚇稱：「請你要小心，小心被人潑硫酸，社會新聞有報導；路上小心點；不到最後關頭，不會把你毀掉；你有客兄（指女人有外遇之男人），你先生不管你，但我知道你有客兄，一定會處理；豁出去，大家就同歸於盡」等語之事實，業據被告於本院調查時坦承不諱（見本院卷第四十七、四十八頁），復據告訴人即被害人乙○○迭於警訊時、偵查中、原審及本院審理時指述綦詳，並有電話錄音帶三捲扣案可憑。又上開電話錄音帶三捲經原審法院分別於九十年十一月二十六日及九十一年三月十四日以錄放音機反覆多次播放其內容之方式勘驗屬實，並製有勘驗筆錄計二份附卷可稽（見原審卷一第二二０頁、卷二第二０八頁），則被告確有以上述言語恐嚇至為明顯。至被告雖然否認有提及「分屍沒那麼快、要先剁手腳再分屍，分屍沒有那麼便宜」云云，惟經本院就此部分再行勘驗扣案錄音帶，發現被告確曾口出斯言，此有本院勘驗筆錄在卷為證（見本院卷第一八八、一八九頁），是被告此部分所辯即屬無據。而被告既多次在電話內對被害人稱：「請你要小心，小心被人潑硫酸，社會新聞有報導；路上小心點；不到最後關頭，不會把你毀掉；你有客兄（指女人有外遇之男人），你先生不管你，但我知道你有客兄，一定會處理；豁出去，大家就同歸於盡；分屍沒那麼快、先剁手腳再分屍，分屍沒有那麼便宜」等語，客觀上自足以使一般人於聽聞後因此心生畏懼，況被告當時已懷疑告訴人另結新歡，而心生不滿（見本院卷第四十八頁），此已為被告所自承，則其於斯時口出斯言，自含有恐嚇之意，難認僅係提醒而已。且被害人於九十年十二月十日原審法院審理時堅稱：「當時聽他（被告）如此說，我會害怕，但是因為我有報警，所以我才說我不怕等語在卷（見原審卷一第二三七頁），足見被害人確因被告之上開恐嚇行為，而心生畏懼至明。至證人 周家娥 雖到庭結證稱：「被告於八十九年五月二十日在我家打電話給乙○○，他說有一個大學生愛上一個理髮師，理髮師變心，結果下場都不太好，我聽不出他有恐嚇的意思，他很激動，他是好言相勸，我聽到對方也不甘示弱地說我不害怕」云云，惟其所見證之事係在本件犯行之前，不影響本件犯行之認定結果，縱被害人確曾於被告施行本件恐嚇犯行之時表示「我不怕」屬實，但因業據被害人堅稱：「當時聽他（被告）如此說，我會害怕」等語如上，自應以被害人自身之感覺為可採，蓋證人既供承其並非在電話中與被害人對話之人，即無法完整得知被告與被害人之談話內容，自難單憑被告打電話給被害人時該證人在場，即採信該證人主觀上之感覺。
（二）又被告之辯護人雖以上述錄音帶是違法錄音，依刑法第三百十五條之一及通訊保障及監察法第二十四條第一項之規定，為犯罪行為，自不得採為證據等語為辯。惟查，刑法第三百十五條之一第二款固規定「無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論或談話者處三年以下有期徒刑、拘役或三萬元以下罰金」，惟該條犯罪之成立，必須行為人「無故」竊錄等，始得成立。而通訊保障及監察法第二十四條第一項固規定：違法監察他人通訊者，處五年以下有期徒刑，惟同法第二十九條另規定：監察他人之通訊，而監察者為一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者，不罰。是監察者如為當事人之一方，而非出於不法目的者，自亦不構成該罪。再者，有關言論或談話之保護，通訊保障及監察法為刑法第三百十五條之一之特別規定，因此在通訊及監察法認為係合法之監察行為，即非刑法之「無故」為之，自不受處罰。
亦即行為人若符合通訊保障及監察法第二十九條之規定，而對他人之言論或談話為錄音行為，在刑法即不能認為係無故竊錄的行為。故就本件而言，告訴人與被告電話交談時，告訴人將二人會話錄音，在適用刑法第三百十五條之一時，需判斷告訴人之行為是否「無故」，但適用通訊保障及監察法時，因告訴人為通訊一方，而告訴人錄音是要當作被告向其恐嚇以及提出訴訟之佐證，並非出於不法目的，依該法第二十九條規定，告訴人之竊錄行為自為不罰，蓋因通訊保障及監察法為刑法的特別規定，告訴人之行為既為通訊保障及監察法所不罰之行為，即非刑法第三百十五條之一之無故行為，自難遽將該份證據予以排除。是扣案之私人錄音於本件訴訟乃有證據能力，被告之選任辯護人於本院主張該由告訴人提出之私人錄音無證據能力等云，容有誤會。
（三）綜上所述，被告所辯，顯係事後卸責之詞，尚無足採。本件事證明確，被告之犯行應堪認定。
三、至公訴意旨另以：被告有向告訴人恐嚇稱：「白刀子進紅刀子出」等語，另於八十六年、八十七年間，基於恐嚇之犯意，以打電話至臺北市○○路錢櫃ＫＴＶ之方式，恐嚇乙○○之女 李明芳 稱：下班時要小心云云，致令李明芳心生畏懼，因認被告涉有刑法第三百零五條之恐嚇罪嫌云云。訊據被告堅決否認有此犯行，辯稱：伊並未打電話恐嚇被害人李明芳，亦未恐嚇告訴人白刀子進紅刀子出等語。經查，本院勘驗扣案錄音帶，亦未聽到被告有恐嚇告訴人稱「白刀子進紅刀子出」等語，此有本院勘驗筆錄在卷為憑（見本院卷一八八頁），是此部分恐嚇自難證明，而恐嚇李明芳部分，除被害人李明芳之指述外，並無其他證據足資佐證。至告訴人乙○○關於此部分之指述係依被害人李明芳事後之告知而來，並非其本身親自見聞之事實，亦據告訴人乙○○供明在卷，尚無足採。而卷附之電話錄音帶三捲，其內容為被告與告訴人乙○○之談話，並無被告恐嚇被害人李明芳或被告承認恐嚇被害人李明芳之事，為原審分別於九十年十一月二十六日及九十一年三月十四日以錄放音機反覆多次播放其內容之方式勘驗後所得知之事實，故亦不能證明被告恐嚇被害人李明芳之事實。此外，復查無其他積極之證據足以證明被告有此部分之犯行，因公訴人認此部分與前揭論罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
四、核被告所為，係犯刑法第三百零五條之恐嚇危害安全罪。被告先後多次之犯行，時間緊接，構成要件相同，顯係基於概括犯意而為，應依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。被告行為（犯罪）後，刑法第四十一條業於九十年一月十日修正公布施行，於同年0月00日生效，該法第四十一條第一項前段將得易科罰金之範圍由「犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪」修正擴大為「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪」，更有利於被告，應依刑法第二條第一項前段之規定，適用裁判時之法律即刑法第四十一條第一項前段。
五、原審經過詳查，以被告此部分犯行明確，予以論罪科刑，固非無據，但查：（一）被告堅決否認有向告訴人恐嚇稱：「白刀子進紅刀子出；無討客兄不會，討客兄必死於非命」等語，而本院勘驗扣案錄音帶，亦未聽到被告有口出斯言，此有本院勘驗筆錄在卷為憑（見本院卷一八八頁），已如前述，是此部分恐嚇自難證明，原審認被告有以上述言語恐嚇，其此部分事實之認定即有違誤。（二）原判決就被告所犯恐嚇罪部分，於主文第一項諭知被告易科罰金之折算標準為三百元折算一日，惟於理由欄則未說明准予易科罰金之情形，致有疏漏。被告上訴意旨否認犯行，雖無理由，但原審既有上開可議之處，即應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告之素行狀況，智識程度、生活狀況，被告因見被害人向其催討債務，且懷疑被害人另結新歡，而心中不悅，致有上開之犯行，被告犯罪之動機、手段、目的、所生危害及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
貳、詐欺無罪部分（即上訴駁回部分）：
一、公訴意旨略以：被告戊○○明知其資力不佳且無意還款，竟意圖為自己不法之所有，並基於概括之犯意，自八十六年十月間起，連續在臺北縣中和市一帶，向乙○○、 呂文秀 借款，致使乙○○、呂文秀陷於錯誤，因而分別交付現金計新臺幣（下同）八十七萬元、五十萬元；戊○○明知上開向乙○○、呂文秀借貸之款項無力償還，仍承上開犯意，於八十七年十月間，連續在臺北市○○路○○○號甲○○住處，向甲○○借款，致甲○○亦陷於錯誤，因而交付現金計四十萬元，嗣經乙○○、呂文秀、甲○○等多方催討未果，方知受騙，因認被告涉有刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌云云。
二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條及第三百零一條第一項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法為裁判基礎；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定；認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，最高法院四十年台上字第八六號、七十六年台上字第四九八六號、三十年上字第八一六號及五十二年台上字第一三００號判例分別著有明文。
三、公訴人認被告戊○○涉犯上開詐欺取財罪嫌，係以告訴人呂文秀之指訴及其所提出之本票影本三紙為據。又被告對於積欠告訴人乙○○、甲○○八十七萬元、四十萬元等事實自白不諱，核與告訴人乙○○、甲○○所述相符，並有原審八十九年度票字第四八四號民事裁定、原審三重簡易庭八十九年度重小字第二七一號小額民事判決等影本附卷足稽，而被告多次向乙○○借款，累計達八十七萬元之多，竟長期拒不歸還乙○○上開款項，顯見被告借款之始，即有不法所有之意圖；又其向乙○○借款後，業已無力歸還八十七萬元欠款，連同積欠呂文秀之五十萬元，債務已高達一百餘萬元，而仍向甲○○借貸四十萬元之多，亦見其借款之初，即無意還款等情為其論據。
四、訊據被告戊○○堅決否認有前揭公訴人所指之犯行，辯稱：伊係因女婿方永清做生意需要用錢，才代為出面向乙○○及 呂文生 （即呂文秀之弟）分別借三十五萬
元、五十萬元，且均係先由方永清提供其妻 楊寶娟 名下坐落門牌號碼為臺北縣板橋市○○路○○○號十八樓之二之房地辦理抵押登記予乙○○、呂文秀，再由伊分別向乙○○及呂文生收受三十五萬元、五十萬元轉交方永清使用。嗣乙○○又陸續借錢給方永清，計八十五萬元，伊僅係為方永清任借貸債務之保證人，伊並未向乙○○借錢；伊於八十七年十月十六日找甲○○合夥投資買房子（以另一投資者案外人 冬麗琴 之名義購買），伊有帶甲○○一起去看房子，甲○○同意先拿五十萬元出來合夥，嗣於八十七年十一月十六日甲○○見房地產下跌，即反悔，表示將上開五十萬元投資款改為借款，伊並未對乙○○、呂文秀、甲○○施行詐術，乙○○、呂文秀、甲○○亦未陷於錯誤等語。
五、經查：
（一）被告戊○○於八十六年十月三日因其女婿方永清（即方達人）做生意需用錢，而在案外人丁○○之陪同下，代為出面向告訴人乙○○借得三十五萬元（預先扣除一萬五千元之利息）；被告復於八十六年十月六日，向告訴人呂文秀借得五十萬元，俾供方永清使用，且均由方永清提供其妻楊寶娟名下坐落門牌號碼為臺北縣板橋市○○路○○○號十八樓之二之房地於八十六年十月十三日辦理抵押登記予乙○○（設定本金最高限額七十萬元之抵押權）及呂文秀（設定本金最高限額五十萬元之抵押權），其後告訴人乙○○即陸續借錢給被告及方永清，其中被告及方永清均有清償部分借款。嗣上開房地遭債權人南山人壽保險股份有限公司聲請本院民事執行處為強制執行（案號：本院八十六年度執字第一四九二四號）時，雖均有通知告訴人乙○○及呂文秀聲明參與分配，但告訴人乙○○及呂文秀均未能獲得清償等情，業據被告及告訴人乙○○、呂文秀分別於偵查中及原審審理時供明在卷，復據證人方永清到庭證述明確，且經原審依職權向臺北縣板橋地政事務所函查屬實，並有臺北縣板橋地政事務所九十年十月二十二日函及所附資料、本院民事執行處通知、抵押權設定契約書、他項權利證明書各二份、被告及方永清所提之八十七年一月一日同意書、呂文生所簽發指定付款予被告，發票日為八十六年十月四日，金額為五十萬元之支票、被告於八十六年十月四日所立之借據、乙○○及方永清之刑事陳報狀各一份、被告所簽發指定付款予呂文秀之本票三張附卷可稽。告訴人乙○○於本院調查時亦不諱言，被告借款時有辦理抵押擔保等語（見本院卷第五十頁），足見本件被告向告訴人乙○○及呂文秀所為之借貸，確有由方永清提供其妻楊寶娟名下之上開房地辦理抵押登記予告訴人乙○○及呂文秀供作債務之擔保至明。
（二）告訴人乙○○先於偵查中指述被告利用丁○○，以年青人創業為由，向其連續詐騙八十七萬元云云；復於原審審理時供稱，被告自八十六年十月三日起至八十七年十一月五日止，向其借款共十三次計八十七萬元，僅清償九萬八千元，現尚欠其七十七萬二千元，其中第一次即八十六年十月三日被告在丁○○之陪同下，向其佯稱係丁○○之朋友創業要借錢，致其信以為真，而同意出借三十五萬元予丁○○之朋友，並由其於八十六年十月三日交付丁○○三十三萬五千元（預先扣除一萬五千元之利息），此與被告所稱於八十六年十月六日向其收受三十萬元轉交方永清使用為同一筆錢，事後始經由丁○○之告知而發現上開三十五萬元係被告借的，因認被告涉有詐欺之嫌，其餘十二次之借貸行為，則純屬民事借貸；被告與方永清係分別向其借款，係屬二回事，應分開計算云云。惟查，訊據被告堅決否認前情，且依卷附之被告及方永清所提之八十七年一月一日同意書內容，方永清計向乙○○借款八十五萬元（含丁○○先生介紹三十萬元或含以不動產抵押借款三十萬元），已與告訴人乙○○之上開指述有間，而方永清及告訴人乙○○亦均未能就方永清向乙○○借款之每次時、地及金額部分予以陳明並釋明，致難以得知丁○○陪同被告向告訴人乙○○借款三十五萬元之全貌（證人丁○○亦傳訊無著），自無從判斷被告是否有詐欺之犯行。況本件告訴人乙○○對被告所涉詐欺犯行之指述前後不一，姑不論其真實性如何仍待商榷，縱使為真，亦因與前述之證據有別，且告訴人乙○○於本院調查時指稱：「（問：借款人是否方永清？）我不知道。」、「（問：你不知道借款人是誰你為何借給他？）當初被告與丁○○一起來，當時說要幫丁○○創業，被告說幫助年輕人創業，我才借給他錢。」、「（問：錢是交給何人？）丁○○。」等語（見本院卷第五十、五十一頁），則於查無其他佐證下，自難遽為被告有罪之認定。另被告既係向告訴人呂文秀借款，且由方永清提供其妻楊寶娟名下之上開房地辦理抵押登記予告訴人呂文秀供作債務之擔保，已如前述，則告訴人呂文秀徒以上開房地嗣經法院拍賣後，其債權未能獲得清償，且事後被告經其催討後所簽發交付之本票，亦未能兌現，即認被告涉有詐欺之嫌云云，即有未洽。又本件被告對於積欠告訴人乙○○八十七萬元之事實並未自白，而原審八十九年度票字第四八四號民事裁定及原審三重簡易庭八十九年度重小字第二七一號小額民事判決等影本及告訴人呂文秀所提之被告所簽發指定付款予呂文秀之本票三張僅能證明被告欠債之事實，均不足證明被告有詐欺之犯行，公訴意旨，顯有誤會。
（三）被告於八十七年十月十六日找告訴人甲○○合夥投資買坐落臺北縣土城市○○路○號九樓之房子（以另一投資者案外人冬麗琴之名義購買），並於同日立合約協議書，約定由告訴人甲○○給付被告五十萬元，利息每個月一萬元，雙方選擇合夥或借貸方式合作，俟八十七年十月十九日中午作決定，嗣因告訴人甲○○不願合夥，而改為由被告向告訴人甲○○借款五十萬元，並計利息，其中被告除交付告訴人甲○○由冬麗琴所簽發之十萬元支票清償外，其餘四十萬元之本金及利息均未能清償等情，業據被告及告訴人甲○○分別於原審及本院供明在卷，且互核相符，復據證人冬麗琴於原審到庭結證屬實，並有合約協議書一紙附卷可稽。另據告訴人甲○○於本院指稱：「被告用合夥名義找我去看不動產，後來改為借貸的方式，前借伍拾萬給他，他賣掉房子要把錢還給我。」、「被告給我的支票是冬麗琴的」、「被告還我十萬元，還欠我四十萬。」等語（見本院卷第五十一、五十二頁），是本件告訴人甲○○與被告事後既合意將上開五十萬元確定為借貸無訛，且被告已向告訴人甲○○清償十萬元，足見被告確有依上開合約協議書為之，尚無施行詐術可言。再就告訴人甲○○而言，其交付五十萬元予被告時，即已知被告係缺錢才找其合夥或借款，故其本身亦難認係陷於錯誤之情形，核與詐欺罪之構成要件有間。
（四）被告於八十七年間至九十年九月二十日，亦有向案外人冬麗琴借支票周轉，其間有借有還（即將錢存入冬麗琴之支票帳戶內供執票人提兌），八十八年間起因被告未能如期將錢存入冬麗琴之支票帳戶內供執票人提兌，而造成退票，部分票款由冬麗琴代墊出去，迄今被告尚欠冬麗琴約十三萬元未為清償等情，業據證人冬麗琴於九十年十月十二日到庭結證明確（見原審卷一第一四七頁），足見被告於八十七年間至八十八年間尚有償債之事實。本件被告於八十六年、八十七年間向告訴人乙○○、呂文秀、甲○○所為之借貸，均各有其原因如上，且有部分清償，縱被告係一時缺錢才向告訴人乙○○等舉債，亦不能因此即認被告自八十六年十月間起即無任何償債能力。
六、綜上所陳，本件被告所為，尚與刑法詐欺取財罪之構成要件有間，此外，復查亦無其他積極之證據足以證明被告有上開公訴人所指之犯行，揆諸前揭判例意旨及「罪證有疑，利於被告」之證據法則，被告此部分被訴之犯罪，自屬不能證明。原審因而以不能證明被告此部分犯罪，諭知被告被訴詐欺部分無罪之判決，經核並無不合。檢察官執持前詞，提起上訴，指摘原審無罪之判決為不當，為無理由，應予駁回。
七、又本案既不能證明被告有犯刑法之詐欺取財罪，則台灣板橋地方法院檢察署以被告涉嫌另於八十七年十一月間向案外人丙○○詐騙六十二萬元，與本案有連續犯
之裁判上一罪關係為由，而移送併案前來（九十一年度偵字第一七九０二號），即難認有理由，應退由檢察官另行依法處理，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第五十六條、第三百零五條、修正後刑法第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中華民國九十一年十二月十日
臺灣高等法院刑事第四庭
審判長法官蔡永昌
法官陳榮和法官徐昌錦右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官吳金來中華民國九十一年十二月十六日附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第三百零五條
(恐嚇危害安全罪)以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害?韟w全者，處二年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。