裁判字號：臺灣臺北地方法院89年訴緝字第133號刑事判決
裁判日期：民國90年02月27日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣臺北地方法院刑事判決八十九年度訴緝字第一三三號
公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告吳承洋指定辯護人本院公設辯護人唐禎琪右列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（八十八年度偵緝字第二二四號）及移送併辦（八十八年度偵緝字第三四四、三四七號），本院判決如左：
主文吳承洋連續轉讓第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，犯罪所得新台幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又未經許可，持有彈藥，累犯，處有期徒刑伍年陸月，併科新臺幣陸萬元罰金，罰金如易服勞役，以新臺幣玖佰元即銀元參佰元折算壹日，扣案之爆裂物貳顆均沒收之。應執行有期徒刑陸年，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣玖佰元即銀元參佰元折算壹日，犯罪所得新台幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之爆裂物貳顆均沒收之。
事實
一、吳承洋前於民國八十二年間因違反麻醉藥品管理條例案，經本院於八十二年十月二十九日以八十二年度易字第七二七三號判處有期徒刑三月確定，於八十三年一月六日易科罰金執行完畢；同年間因竊盜案，另經本院於八十三年四月十四日以八十二年度訴字第三○二一號判處有期徒刑三月確定，於八十三年十一月二十二日執行完畢。詎猶不知悔改，竟基於轉讓第二級毒品安非他命之概括犯意，自八十七年十月間某日起至八十八年一月八日中午某時止，分別在臺北市○○○路○段○○巷○號「帥客賓館」七○七室房間、臺北市○○街○○○號三樓住處、臺北縣土城市某處等地，多次無償轉讓數量不詳之第二級毒品安非他命供 劉易洲 、 李宗勳 及 郭紘緯 施用；於八十八年一月初某日，更基於同一轉讓第二級毒品之概括犯意，在其臺北市○○街○○○號三樓住處，以新台幣（下同）一千元之代價，有償轉讓（尚無營利之販賣意圖）安非他命一小包（重量不詳）予姓名年籍資料不詳綽號「 小宗 」之男子。此外，吳承洋另行起意明知其持有之土製爆裂物二顆均具有殺傷力，非經中央主管機關許可，任何人均不得持有之，竟於八十七年十二月九日將該土製爆裂物二顆置於塑膠袋，藏置在帥客賓館七○七室窗外供逃生用之緩降機架上而持有之。嗣於八十七年十二月十日凌晨一時許及八十八年一月八日下午八時許，為警分別在帥客飯店七○七室房間及臺北市○○街○○○號三樓查獲吳承洋與劉易洲、郭紘緯均有施用第二級毒品安非他命之情事，始查悉上情，並當場扣得土製爆裂物二顆，及與轉讓第二級毒品犯行無關之安非他命八包（淨重五‧二八公克、包裝重一‧八四公克）、保劑丸瓶裝安非他命三瓶（淨重○‧三一公克、包裝重四‧八一公克）、殘留安非他命殘渣之吸食器二組、保劑丸瓶裝六一五粉末（俗稱ＦＭ２）二瓶。
二、案經臺北市政府警察局大安分局、臺北市政府警察局萬華分局暨臺北縣警察局永和分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告吳承洋對於右揭時、地，為警查獲持有第二級毒品安非他命、ＦＭ２、爆裂物、吸食器之事實坦承不諱，惟矢口否認有何轉讓第二級毒品安非他命及持有爆裂物之犯行，辯稱：為警扣得之安非他命係伊與劉易洲二人共同出資購得，絕無轉讓安非他命之情事，至爆裂物係員警自帥客賓館七○七室房間門外攜入，並非在緩降機上查獲，伊應係遭人搆陷云云。
（一）右揭被告連續轉讓第二級毒品安非他命一節，業據證人劉易洲、李宗勳、郭紘緯分別於警訊、偵查或本院調查中證述在卷。此觀諸：
⑴證人劉易洲於警訊中證述：「（問：你目前所吸食之安非他命是何人所提供？
）自從八十七年假釋出監後吸過二、三次，都是吳承洋免費提供給我的。都是在（帥客賓館）七○七室內吸食的」等語（見八十七年度偵字第二五九一九號偵查卷第十三頁），於偵查中供承：「（問：吳承洋拿幾次安非他命給你吸？）三、四次。最後一次是在賓館拿給我，帥客飯店中」等語（見八十八年度偵緝字第二二四號偵查卷第五十二頁）。
⑵證人李宗勳於警訊中證述：「吳承洋沒有給我佣金。但八十七年十二月九日二
十時許，在帥客大飯店七○七室內有免費提供安非他命給我吸食」等語（見八十八年度偵緝字第二二四號偵查卷第五十六頁），於本院調查時亦再次結證：
「（問：安非他命何人給你的？）吳承洋給我的。‧‧‧（問：他自何時開始給你？）被捉前二、三個月他持續給我，約給我十來次。（問：給到何時止？）八十七年十月份開始給我，一直到被捉那天（指八十八年一月十日）都有給我。（問：何處交安非他命給你？）在他家或台北縣土城市某處。（問：有無向你拿錢？）沒有，因為是朋友。（問：每次給多少？）只是去他那裡吸一吸」等語（見本院八十八年四月二十七日訊問筆錄）。
⑶證人郭紘緯於警訊中證稱：「（問：該吳承洋與你何關係？你今日至其住處作
何事？）他是我朋友，我今日至其住處係向他要回我的手機，同時共同吸食安非他命。（問：你何時開時吸食安非他命？今日何時與吳承洋共同吸食安非他命？）我今天中午才與吳承洋在其房內共同吸食安非他命，以前沒吸食過，‧‧‧（問：所吸食之安非他命如何得來？向誰購買？代價為何？）該安非他命是吳承洋給我的，不知向誰購買，也不知代價。（問：該吳承洋有無販賣安非他命予你？何時何地販賣？代價為何？）我沒有跟他買過安非他命，但大約一星期前，我與不詳姓名之綽號『小宗』之男子曾前往吳承洋住處，當時該『小宗』以新台幣一千元向吳承洋購買一小包安非他命，當時我在場」等語（見八十八年度偵字第一七○九號偵查卷第六頁反面、第七頁正面）自詳。
以證人劉易洲、郭紘緯、李宗勳與被告間，並無怨隙，甚且為被告好友之情形觀之，渠等絕無故意虛構故事、誣陷被告之必要， 況渠 等於警訊或偵查中坦承施用第二級毒品，依法有受裁定送觀察、勒戒，甚或令入戒治處所施以強制戒治一年之虞，所供述受被告轉讓而施用第二級毒品一節，對己並非有利，衡情當無故為損人不利己之可能，所證被告轉讓第二級毒品安非他命等情，應堪採信。被告辯稱未曾轉讓安非他命云云一節，顯係臨訟卸責避就之詞，委無可採。
（二）扣案之疑似土製爆裂物，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑定結果認定「編號○一爆裂物係以高七．四公分、直徑四．五公分及厚○．四公分之玻璃瓶為容器，內裝釘書針、硬紙片及高八．八公分、直徑二．七公分及厚○．一公分之塑膠管一支，膠管內又裝入以高四．七公分、直徑一．三公分及厚○．
○五公分以塑膠瓶為容器之爆裂物，該枚爆裂物（塑膠瓶）內裝碎玻璃、釘書計及黑色火藥約一．五公克，再以瓶蓋封口，並外露長約三十五公分之爆竹芯，利用點火引爆，結構完整」、「編號○二爆裂物係以高七．七公分、底部直徑四．一公分、瓶口直徑一．九五公分及厚○．二公分（去光水）之玻璃瓶為容器，內裝碎玻璃、釘書針及黑色火藥約四十三公克，以揉成五小團之爆竹芯逐一塞入封口，再以兩條長約九十公分之爆竹芯對折成四條為引信，利用點火引爆，結構完整」認均具有殺傷力一情，有內政部警政署刑事警察局八十八年一月六日刑偵五字第一○一一八○號爆炸（裂）物鑑驗處理通知書一紙在卷可稽（見八十八年度偵緝字第二二四號偵查卷第三十一頁），扣案之疑似土製爆裂物均屬槍砲彈藥刀械管制條例列管具有殺傷力之爆裂物，應屬無疑。
（三）另者被告於本審理中雖辯稱扣案之爆裂物係員警自帥客賓館之房間外持入云云，然查該等具有殺傷力之土製爆裂物，確係由員警自被告與劉易洲共同租用之帥客賓館七○七室窗外之緩降機架上搜獲一情，已據證人劉易洲於警訊中證述：「（問：另被警方人員查獲之於房間窗口旁逃生用緩降機查獲，以塑膠袋包裝內裝有兩個自制土製炸彈，是何人所有？）至於該項物品我不曉得為何人所有，警方起出查獲時我才知道房內有該項東西」等語在卷（見八十八年度偵字第二五九一九號偵查卷第十三頁正面），且有經被告閱後簽名承認無訛之臺北市政府警察局大安分局檢查紀錄表所載：「警方人員於右列時間檢查右列地點，當場於右址七○七號房窗口旁逃生用緩降機查獲以塑膠袋包裝，內裝有兩個土製炸彈」等語（見八十八年度偵字第二五九一九號偵查卷第七頁）可佐。被告辯稱扣案之疑似爆裂物二顆非自其房間扣得云云一節，顯與事實不符，其矯飾推諉之情，甚屬灼然。
（四）再查，衡諸經驗法則，當事人或證人於案發時之供述較少權衡利害得失或受他人之干預，較之事後翻異之詞為可信，故除非有事證可證明當事人或證人嗣後更異之詞與事實相符或其初供係虛偽者外，自不得任意捨棄初供而不採，最高法院八十二年度台上字第五三一一號、八十三年度台上字第三二四三號判決要旨可資參照。被告於本院審理中就扣案土製爆裂物為其持有一節，雖迭加否認；惟被告於警訊中已坦承扣案土製爆裂物確屬其所持之物，此觀諸被告於警訊中除坦承扣案之吸食器為其所製造外，並供承：「‧‧‧土製炸彈均是我所‧‧‧持有」等語不諱（見八十七年度偵字第二五九四七號偵查卷第八頁）。被告對於自房間窗外緩降機上查獲之爆裂物，倘於案發前全無所悉，衡情其當屬心胸坦然，應無故為與事實不符之矯飾，然被告明知上開爆裂物係查獲自緩降機，於本院審理中卻幡然詭辯係員警自房外攜入，其刻意撇清刑責之心態，甚為顯然。參以證人即親至現場處理之員警 陳炳輝 於本院調查中所稱：「（問：
查獲之東西放在何處？）吸食器放在床邊的地上，進去時吳承洋還故意站在那裡用腳擋住。手提包當時是放在地上或床上，沒有用東西遮擋。安非他命是自裡面的夾層內搜到的，而爆裂物是放在一般購物的塑膠袋內，他放在一般大樓之的逃生升降架上。我們當時是得到吳承洋持有爆裂物之線報過去，有派另一組人去另一棟大樓監看他，果真有自窗戶丟保濟丸瓶那些東西」（見本院八十八年四月二十七訊問筆錄）等語，及證人（即帥客賓館負責人） 楊秋子 於本院調查時證述：供緊急逃生用之緩降機架子，只有進入房間內打開窗戶探頭始得窺見等語一情。堪認上開爆裂物應係被告為避免他人察覺其持有土製爆裂物，而以塑膠袋置於房間窗外之緩降機架子上。被告於本院審理中所為翻異前供之供述，顯與事實不合，應係事後權衡利害得失之卸責之詞，參照前揭最高法院判決要旨，被告此部分事後翻異初供之詞，殊無足採。被告持有扣案二顆具殺傷力之爆裂物犯行，甚為灼然。
（五）此外，依社會一般人之通念，以高於原價購買固無論，即以原價或低於原價之價格買入、售出，亦莫不稱之為「販售」、「購買」，證人郭紘緯於警訊中雖證稱綽號「小宗」之男子以一千元代價向被告購買安非他命一包，然此與毒品危害防制條例「販賣第二級毒品罪」所謂之「販賣」尚非可等同視之，蓋販賣第二級毒品罪須以行為人有營利之意圖，亦即從中賺取差價，證人郭紘緯雖使用「購買」之字眼，惟被告基於朋友關係，既能慨然多次免費提供價值不貲之安非他命予劉易洲等人施用，而轉讓予小宗之安非他命數量不詳、所得甚微，誠難僅因被告獲取一千元之對價，遽認被告係屬「有營利意圖之販賣」。
（六）綜上各點，本件事證明確，被告連續轉讓第二級毒品安非他命及持有爆裂物之犯行，均堪認定，應予依法論科。
二、按安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，毒品危害防制條例第二條第一項第二款定有明文。核被告吳承洋轉讓（包含有償及無償）轉讓安非他命之所為，不論是否具有幫助吸食之犯意，均係犯毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪。公訴人認被告在劉易洲無力購買安非他命時，將安非他命分予劉易洲施用之所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品罪幫助犯，尚有未洽（司法院八十三年四月二十一日《８３》廳刑一字第○七五六八號含釋亦同此見解），惟其社會基本事實同一，本院自應逕行變更起訴法條。被告持有安非他命之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收，不另論持有之罪。其先後多次轉讓第二級毒品安非他命之犯行，時間甚為緊接，手段相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依法論以一罪，並加重其刑。公訴意旨雖未論及被告自八十七年十月間某日起至八十八年一月十日前某日（不含八十八年一月十日），多次轉讓安非他命予李宗勳之犯行，然此與經本院論罪科刑之轉讓安非他命犯行，有連續犯之裁判上一罪關係，本院仍應併予審理。又按爆裂物乃係槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第二款列管之彈藥，非經中央主管機關許可，不得製造、販賣、運輸、轉讓、出租、出借、持有、寄藏或陳列，是核被告未經許可，持有具殺傷力之爆裂物之所為，另犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條四項未經許可持有彈藥罪。所犯上開連續轉讓第二級毒品、未經許可持有彈藥二罪，罪名不同，行為互殊，應予分論併罰。被告吳承洋前於八十二年間因違反麻醉藥品管理條例案，經本院於八十二年十月二十九日以八十二年度易字第七二七三號判處有期徒刑三月確定，於八十三年一月六日經易科罰金執行完畢；同年間因竊盜案，另經本院於八十三年四月十四日以八十二年度訴字第三○二一號判處有期徒刑三月確定，於八十三年十一月二十二日執行完畢，此有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表一份可按，其於五年內再犯本件有期徒刑以上之二罪，皆為累犯，均應依刑法第四十七條規定加重其刑，轉讓第二級毒品部分並依法遞加之。爰審酌被告犯後猶然矯飾卸責，毫無悔悟之心，素行非佳，及其犯罪動機、目的、手段、智識程度、犯罪所生對社會之危害程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，併科罰金部分，並諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。查被告以一千元之價格，轉讓安非他命予綽號「小宗」之人，雖未因之得利，然轉讓所得一千元，仍不失為轉讓第二級毒品安非他命之犯罪所得，爰併依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案之爆裂物二顆，為違禁物，爰依刑法第三十八條第一項第一款規定沒收。至被告持有同時為警扣得之安非他命八包（淨重五‧二八公克、包裝重一‧八四公克）、保劑丸瓶裝安非他命三瓶（淨重○‧三一公克、包裝重四‧八一公克）、殘留安非他命殘渣之吸食器二組，既仍在被告持有中，且無證據足證係供被告轉讓之用，自僅得於被告施用第二級毒品一案，以裁判沒收或由檢察官另行聲請單獨宣告沒收銷毀，公訴人認應併予沒收，尚有誤會，併此敘明。
三、依八十六年十一月二十四日修正公布之槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項雖規定，犯該條例第十二條第一項之罪（即修正前該條例第十一條第一項之未經許可製造彈藥罪），經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後令入勞動場所強制工作，其期間為三年。惟按保安處分係對受處分人將來之危險性所為之處置，以達教化與治療之目的，為刑罰之補充制度，我國現行刑法採刑罰與保安處分雙軌制，要在維持行為責任之刑罰原則下，為強化其協助行為人再社會化之功能，以及改善行為人潛在之危險性格，期能達成根治犯罪原因、預防犯罪之特別目的，保安處分之措施亦含社會隔離、拘束身體自由之性質，其限制人民之權利，實與「刑罰」同（以上參照司法院大法官議決釋字第四七一號解釋理由書）。而槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項雖規定：「犯第七條、第八條、第十條、第十一條、第十二條第一項至第三項、第十三條第一項至第三項之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年」，惟槍砲彈藥刀械管制條例第七條、第八條、第十條、第十一條、第十二條第一項至第三項、第十三條第一項至第三項各條本身均明定有不同程度之「刑罰」，今違反上開各條規定，經判處有期徒刑者，不問行為人反社會危險性如何，一律應依上開規定諭知「於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年」，而此屬保安處分中之強制工作既具「刑罰」之性質，已如前所述，則似係就行為人「一犯罪行為」分別依上述規定科處「二次刑罰」（按此部分係直接依所觸犯之罪名，再為一次宣告強制工作三年之「刑罰」，與依行為人個案無關犯罪行為之反社會性予以審酌，再諭知強制工作之情形應予區分），應已違反民主法治國家「一罪不兩罰」之根本原則，為牴觸憲法第八條之法律規定，依憲法第一百七十一條第一項應「無效」。次按保安處分中之強制工作旨在對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活，即依個案行為人之危險性格，決定應否交付強制工作（以上參照司法院大法官議決釋字第四七一號解釋理由書），而應回歸刑法第九十條第一項有關強制工作之要件予以個案審酌。本院審酌後，認被告雖曾有犯罪前科紀錄，惟查其並無犯罪之習慣，亦無以犯某種犯罪為常業或因遊蕩、懶惰成習而犯罪之情形，尚無刑法第九十條第一項所定之情形，無令入勞動處所強制工作，以矯治其反社會危險性之必要，爰不為強制工作之諭知，附此敘明。
四、公訴人移送併辦（八十八年度偵緝字第三四四、三四七號）部分，與前揭論罪科刑之被告犯行，其事實同一，本院應併予審理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第八條第二項、第十九條第一項，槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第四十二條第二項、第五十一條第五款、第九款、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官侯名皇到庭執行職務中華民國九十年二月二十七日
臺灣臺北地方法院刑事第六庭
法官吳秋宏右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官林碧華中華民國九十年三月二日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第八條第二項槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項