裁判字號：臺灣宜蘭地方法院111年訴字第477號刑事判決
裁判日期：民國112年05月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣宜蘭地方法院刑事判決111年度訴字第477號公訴人臺灣宜蘭地方檢察署檢察官被告林方郁指定辯護人本院公設辯護人周奇杉上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第6252號），本院判決如下：
主文甲○○共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。扣案如附表所示毒品咖啡包拾包（含包裝袋拾只）、未扣案門號○○○○○○○○○○號三星牌行動電話（含SIM卡1枚），均沒收。
犯罪事實
一、甲○○、 黃嘉程 （業經本院以110年度訴字第396號、臺灣高等法院以111年度上訴字第3876號判決）均知悉「4-甲基甲基卡西酮」、「甲基-N,N-二甲基卡西酮」係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，「2-胺基-5-硝基二苯酮」係毒品危害防制條例第2條第2項第4款所列管之第四級毒品，而毒品咖啡包可任意添加種類、數量不詳之毒品與其他物質混合而成，因此常同時混雜第三級、第四級毒品成分，已預見所販售之咖啡包中可能混合二種以上第三、四級毒品成分，均不得非法販賣，竟共同意圖營利，基於縱所販賣之毒品咖啡包中已混合二種以上第三級、第四級毒品，仍不違背其等本意之不確定犯意聯絡，先由甲○○於民國110年5月27日8時27分前某時起，在社群軟體TikTok（抖音，下稱TikTok）以「甲○○」之暱稱在公開影片評論區留言「花蓮營」之暗示販賣毒品訊息供不特定人瀏覽，適宜蘭縣政府警察局羅東分局（下稱羅東分局）警員 劉旭偉 執行網路巡邏勤務，察覺有異，遂喬裝買家，透過通訊軟體WECHAT（下稱微信）與甲○○微信暱稱「可愛的貓咪」聯繫洽購毒品，約定以新臺幣（下同）4,800元之對價購買毒品咖啡包10包，嗣因甲○○無法親自前往交易毒品，乃以微信聯繫黃嘉程先行設法購得毒品咖啡包後再行前往交易毒品，黃嘉程遂以微信聯繫 林丞軒 （業經本院以111年度訴字第218號判決）欲購買毒品咖啡包10包，嗣於110年8月31日22時9分許抵達約定地點即宜蘭縣○○市○○○路000巷00號前，收受劉旭偉交付之毒品對價4,800元後，旋以4,000元代價向受林丞軒指示前來之 程家寶 、 羅奕翔 購買含有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」、微量第三級毒品「甲基-N,N-二甲基卡西酮」、微量第四級毒品毒品先驅原料「2-胺基-5-硝基二苯酮」成分之毒品咖啡包10包後，黃嘉程再將上開毒品咖啡包10包當場交付劉旭偉，旋經劉旭偉表明身分後逮捕而未遂，並扣得如附表所示之物，始悉上情。
二、案經宜蘭縣政府警察局羅東分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分本判決所引用傳聞證據之證據能力，當事人於本院審理程序中均表示同意有證據能力（見本院卷第321頁至第322頁、第385頁至第388頁）。基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，審酌該等證據作成時並無違法取證或顯不可信之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認該等證據資料均有證據能力。至本判決所引之非供述證據，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實之理由㈠訊據被告甲○○對於上開犯罪事實坦承不諱（見偵卷第20頁至
第21頁、本院卷第283頁至第284頁、第321頁、第384頁、第389頁），核與證人即同案共犯黃嘉程、證人程家寶、羅奕翔於警詢及偵查中、林丞軒於偵查中之陳述相符（見警卷第14頁至第20頁、本院卷第43頁至第49頁、第55頁至第57頁、第61頁第73頁、第75頁至第81頁、第85頁至第95頁、第97頁至第103頁），並有員警職務報告（見警卷第24頁）、TikTok譯文表（見警卷第25頁）、微信譯文表（見警卷第26頁至第27頁）、TikTok截圖照片（見警卷第28頁至第32頁）、微信截圖照片（見警卷第33頁至第36頁）、查獲照片（見警卷第36頁），復有扣案如附表所示之毒品咖啡包可資佐證。而上開扣案毒品咖啡包，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，均含第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」、微量第三級毒品「甲基-N,N-二甲基卡西酮」、微量第四級毒品毒品「2-胺基-5-硝基二苯酮」成分（詳如附表「鑑定結果」欄所示），有內政部警政署刑事警察局110年9月17日刑鑑字第1100098528號鑑定書1份附卷足憑（見本院卷第153頁至第154頁）。從而，被告前開所為任意性自白，既有上述客觀證據資為補強，核與事實相符，應堪採信。
㈡販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價
格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」、「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴；且販毒者意圖營利所欲謀取之利益，不限於價差或量差，舉凡有財產價值之利益均屬之，且其欲謀取利益之多寡，及其實際上是否已經獲利，均非所問（最高法院87年度台上字第3164號、105年度台上字第2820號判決意旨參照）。查被告、同案共犯黃嘉程均坦承本件係員警與被告連繫後，因被告無法親自前往現場交付毒品，方委由同案共犯黃嘉程為被告交付毒品（見偵卷第20頁至第21頁、警卷第14頁至第20頁、本院卷第43頁至第49頁），且同案共犯黃嘉程於警詢供承：
我先跟客人收4,800元，並拿4,000元去拿毒品咖啡包等語（見警卷第16頁至第17頁），是本件已由同案共犯黃嘉程為交付毒品並收取價金等販賣毒品罪之構成要件行為，況被告、同案共犯黃嘉程均知悉係被告販賣毒品予員警，即使被告、同案共犯黃嘉程均供稱自身未分得本案販毒所得（見本院卷第47頁、第389頁），此乃事後分贓問題，無礙於其等就本案販售混合二種以上第三級、第四級毒品咖啡包予佯為買家警員之行為，確有共同意圖營利之主觀犯意及客觀行為之認定。
㈢按毒品危害防制條例第9條第3項之立法意旨，乃在依目前毒
品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多、成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂該項規定，且本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一，如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一。準此，本罪著重在規定行為人所販賣之毒品種類是否為混合型毒品（最高法院111年度台上字第2431號判決意旨參照），以遏止此種販毒者往往也不清楚究竟混雜何種毒品在內之新興「咖啡包毒品」之販售流通。又毒品危害防制條例所列管之毒品種類繁多，品項分級各不相同，若販賣行為人已然知悉所販賣之物品為毒品，關於毒品之種類無具體之認知，又無明確之意思排除特定種類之毒品，則主觀上對於所販賣之毒品可能包含毒品危害防制條例所列管之任一種或數種毒品，即應當有所預見，預見後仍為販賣行為，就實際上所販賣之特定品項毒品，即具備販賣之不確定故意。扣案如附表所示毒品咖啡包內，經檢出第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」、微量第三級毒品「甲基-N,N-二甲基卡西酮」、微量第四級毒品「2-胺基-5-硝基二苯酮」成分，有內政部警政署刑事警察局110年9月17日刑鑑字第1100098528號鑑定書1份附卷足憑（見本院卷第153頁至第154頁），而被告與同案共犯黃嘉程均知悉咖啡包內確有毒品，而一般市售毒品咖啡包多非僅有單純一種毒品成分而多混雜不同種類之各種毒品或添加物，被告等人當可預見欲販售之咖啡包內有混合多種毒品成分之可能，其等基於此一認知，也未查清楚毒品咖啡包內確切之毒品成分，顯然對其內含毒品種類為何之情節毫不在乎，參以其等係為牟利而販賣毒品咖啡包，業經本院認定如前，是其等對於毒品咖啡包內究竟含有第三級毒品、第四級毒品或兼含有多種不同毒品，均在所不問，對此販賣混合二種以上毒品成分之結果，其等主觀上顯有所容認，應認被告、同案共犯黃嘉程有販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之不確定故意，至為明確。㈣綜上所述，本案事證明確，被告上開販賣第三級、第四級毒品而混合二種以上毒品未遂犯行均堪認定，應予依法論科。
二、論罪㈠按毒品危害防制條例於109年1月15日修正增定第9條第3項規
定「犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」，並於同年7月15日施行。該新增規定，將混合毒品行為依最高級別毒品之法定刑加重處罰，主要係以目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，故予加重其刑。顯然立法者認為在行為人混合多種毒品而成新興毒品之情形時，由於產生之新興毒品效用更強或更便於施用（如以錠劑或咖啡包等），施用者往往在無知情況下濫行使用，更易造成毒品之擴散，並增加使用者之危險性，故應針對此等混合型態之新興毒品製造、運輸、販賣等行為加重刑責，以遏止混合型新興毒品之氾濫（最高法院110年度台上字第521號、第4126號判決意旨參照）。又由該新增規定於立法理由中已敘明：「本條第3項所稱之混合，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，……另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至二分之一；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一」等語，可知立法者係將犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪而有混合二種以上毒品之情形，予以結合成另一獨立犯罪類型，以與單一種類毒品之犯罪類型區別，並予以加重其刑，屬「刑法分則之加重」。查被告、同案共犯黃嘉程欲販賣之毒品咖啡包，含有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」、「甲基-N,N-二甲基卡西酮」及第四級毒品「2-胺基-5硝基二苯酮」成分，係混合二種以上不同級別之毒品，依毒品危害防制條例第9條第3項規定，應依販賣第三級毒品（未遂）之法定刑並加重其刑至二分之一。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6
項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。
㈢被告所為販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定加重其刑。
㈣參照前開立法意旨，被告所為應依本案最高級別毒品即第三
級毒品所定之法定刑論處，不另成立毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第4項之販賣第四級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，附此說明。
㈤被告與同案共犯黃嘉程間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈥被告、同案共犯黃嘉程已著手實施販賣毒品，然因喬裝買家
之警員自始即不具購買之真意，實際上無法真正完成交易，其等販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品犯行均屬未遂，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈦按行為人就犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪自白犯行
，對於以一行為犯之，而客觀上混合第二種以上毒品之事實縱未為自白，惟立法者既明定為單一獨立之犯罪類型，為避免對同一行為過度或重複評價，以符合罪刑相當原則，自無因科刑實質上等同從一重處斷之結果，而剝奪行為人享有自白減刑寬典之理。又同條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，未將屬獨立罪名之同條例第9條第3項之罪列入，若拘泥於所謂獨立罪名及法條文義，認為行為人自白犯該獨立罪名之罪，不能適用上開減輕其刑規定，豈為事理之平，故應視就其所犯同條例第4條至第8條之罪有無自白而定（最高法院111年度台上字第1154號判決意旨參照）。本件被告所為販賣毒品犯行，於偵查及本院審理中均自白犯罪，已如前述，揆諸上開說明，應認被告所為自白均合於毒品危害防制條例第17條第2項規定，爰依法減輕其刑。
㈧被告所為犯行，同時合於上開多種刑之加重、減輕事由，爰
均先加重後遞減輕之。㈨辯護人雖以：被告坦承犯行，所犯之罪為最輕本刑為七年以
上重罪，請審酌被告本件販賣未遂，僅販賣一次，純質淨重
1.8公克，金額4,800元，且其所為與毒品危害防制條例所預設長期大量販賣毒品之大盤、中盤有所差別，故縱依刑法第25條2項及毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，法定最低刑度仍屬過重等語，請求依刑法第59條減輕其刑。惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，但遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。然被告本案所為顯然助長毒品流通及氾濫，縱然尚未流入市面，亦對社會治安、國民健康產生潛在危害，其等惡性難認輕微，且其本案犯行已依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項之規定遞減輕其刑，足使被告所受宣告刑大幅減低，難認有何情輕法重之處，自無再依刑法第59條酌減其刑之餘地，是辯護人上開所請，礙難准許。
三、爰審酌被告已有毒品前科，明知政府所推動之禁毒政策及明令禁止毒品流通之法旨，竟無視於此，販賣如附表所示之混合毒品咖啡包而使毒品流通，恐致人民生命健康受損，亦造成社會治安潛在之危害，惟因本案係因警察偵查犯罪喬裝買家，在毒品咖啡包尚未及真正流入市面即為警查獲，方未生實害；兼衡被告坦承犯行，自陳高中肄業之智識程度，離婚，須扶養2名未成年子女，入監前從事鐵工等家庭生活狀狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收㈠按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級
毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓及持有純質淨重達一定重量第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規定沒收之，始為適法（最高法院109年度台上字第1301號判決意旨參照）。查扣案如附表所示之毒品咖啡包10包，經鑑定結果含有第三級、第四級毒品成分等情，有內政部警政署刑事警察局110年9月17日刑鑑字第1100098528號鑑定書1份在卷可稽（見本院卷第153頁至第154頁），為違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收；至上開扣案毒品之包裝袋，係供包裝上開毒品之用，縱於檢測時將上開毒品取出，仍有微量毒品沾附其上無法完全析離，亦無析離之實益與必要，應連同查獲之前開毒品沒收。又上開扣案毒品因送鑑定而耗損之部分，既因鑑定而為滅失，自無庸宣告沒收。㈡次按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或
第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之；又供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，但有特別規定者，依其規定，毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第2項分別定有明文。準此，毒品危害防制條例第19條第1項即屬刑法第38條第2項但書所為之特別規定，而應優先適用，且依其規定，犯毒品危害防制條例所列舉之上開各罪，其供犯罪所用之物，係不問屬於犯罪行為人與否，即不以屬於犯罪行為人所有者為限，均應強制沒收，以遏止相關犯罪之發生（最高法院108年度台上字第2266號判決意旨參照）。又所謂「責任共同原則」，乃因行為人就共同犯行存有相互利用及補充關係，且與行為結果具因果支配關連，必須同負其責，而對行為人論處共同正犯之「罪責」而言；至於供犯罪所用或預備之犯罪工具沒收，因刑事沒收新制業將犯罪工具之沒收，定性為刑罰或保安處分以外之獨立法律效果，並非從刑，是對於共同行為人沒收犯罪工具，並無責任共同原則之適用（最高法院107年度台上字第1109號、109年度台上字第1820號判決意旨參照）。查本件被告係持未扣案之門號0000000000號三星牌行動電話（含SIM卡1枚）與同案共犯黃嘉程、員警聯繫之情，業據被告供承在卷（見本院卷第389頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。至扣案同案共犯黃嘉程之行動電話，依上開判決意旨，爰不予宣告沒收。
㈢前揭應沒收之物，應依刑法第40條之2第1項之規定，併執行之。
㈣本件同案共犯黃嘉程業已收受員警所給付購買毒品咖啡包10
包之4,800元等情，業如前述，然同案共犯黃嘉程旋即為警查獲，亦無證據證明被告就上開犯罪所得有所取得；至其餘扣案物，核均與被告本案犯行無關，爰均不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第38條第1項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃明正提起公訴，檢察官吳舜弼到庭執行職務。
中華民國112年5月18日
刑事第五庭審判長法官陳嘉年
法官陳嘉瑜法官李蕙伶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官劉婉玉中華民國112年5月18日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表：
編號物品名稱與數量鑑定結果1藍色外包裝之咖啡包10包⑴編號1至10，經檢視均為藍色包裝，外觀型態均相似。驗前總毛重34.55公克（包裝總重約11.95公克），驗前總淨重約22.60公克。⑵隨機抽取編號2鑑定，經檢視內含紫色粉末，淨重1.98公克，取樣0.30公克鑑定用罄。檢出第三級毒品"4-甲基甲基卡西酮"，純度約8%、微量第三級毒品"甲基-N,N-二甲基卡西酮"及第四級毒品"2-胺基-5-硝基二苯酮"等成分。⑶依據抽測純度，推估編號1至10均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約1.80公克。