裁判字號：臺灣高雄地方法院95年訴字第658號刑事判決
裁判日期：民國96年05月22日
裁判案由：強盜等
臺灣高雄地方法院刑事判決95年度訴字第658號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告戊○○指定辯護人甲00000000被告辛○○選任辯護人 戴慕蘭 律師上列被告等因強盜等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第803號、95年度偵字第987號），本院判決如下：
主文戊○○竊盜，累犯，處有期徒刑肆月。又共同意圖為自己不法之所有，攜帶凶器，以強暴、脅迫至使不能抗拒，而取他人之物及使他人交付其物，累犯，處有期徒刑捌年陸月，扣案水果刀、榔頭及電擊棒各壹支，均沒收之。又共同竊盜，因防護贓物，當場施以強暴，累犯，處有期徒刑陸年。應執行有期徒刑拾肆年捌月，扣案水果刀、榔頭及電擊棒各壹支，均沒收之。
辛○○共同意圖為自己不法之所有，攜帶凶器，以強暴、脅迫至使不能抗拒，而取他人之物及使他人交付其物，處有期徒刑柒年肆月，扣案水果刀、榔頭及電擊棒各壹支，均沒收之。又以加害生命之事，恐嚇他人致生危害於安全，處有期徒刑參月。又共同竊盜，因防護贓物，當場施以強暴，處有期徒刑伍年肆月。應執行有期徒刑拾貳年玖月，扣案水果刀、榔頭及電擊棒各壹支，均沒收之。
事實
一、戊○○前因竊盜案件，於民國94年1月3日經本院以93年度簡字第5754號判決判處有期徒刑3月，如易科罰金，以銀元
300元折算1日確定，嗣於94年6月11日易科罰金執行完畢。復意圖為自己不法所有，於94年12月22日7時許，至丙○○位於高雄市○○區○○○路○○○號所經營之台灣檳榔攤，由該檳榔攤下放置香煙之櫃子縫隙中徒手竊取如附表1所示香煙（價值約新台幣【下同】1,500元），得手後為丙○○當場發現報警處理。
二、戊○○因不滿丙○○於上開竊盜案報警處理，於檢察官偵訊釋放後之翌日（94年12月23日）上午6時30分許，攜帶手提紙袋1只，內裝其所有客觀上足以傷害人生命、身體之水果刀、榔頭及電擊棒各1支，乘坐由辛○○駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車至該檳榔攤，2人共同基於意圖為自己不法所有之強盜犯意聯絡，戊○○先將該紙袋置於檳榔攤內之床鋪上，辛○○將門反鎖，戊○○即掌摑丙○○臉頰，並以手抓其頭髮（傷害部分未據告訴），丙○○以手抵擋時，辛○○則將之推倒在地，戊○○更自袋中取出水果刀作勢欲刺丙○○，惟為辛○○阻止搶下插於冷凍庫之薄皮上（辛○○右手因而遭水果刀割傷）。戊○○又自紙袋內取出榔頭在丙○○面前邊敲邊說「你知道這是什麼，你知道它的厲害嗎？」；接著再取出電擊棒表示「你知道這個嗎？」，辛○○則手持該水果刀立於旁，以此強暴、脅迫方式，致丙○○無法抗拒，而於上開竊盜案件之和解書上簽名，戊○○及辛○○仍不滿足，復承上開強盜之接續犯意聯絡，辛○○向丙○○稱「你知道她是誰嗎？你敢抓她去派出所，你以後要乖乖的聽她的話，她的外號叫做惡姨，惡人的惡」，戊○○接著說「我的弟兄很多，以後過來要吃的、要喝的，都記在我身上」，以此脅迫方式，致丙○○無法抗拒，而應其等要求，將檳榔攤內之飲料搬入其等駛來之自用小客車上，其等2人並自行拿取檳榔攤內香煙放入紙袋（飲料、香煙均如附表2所示），上車揚長而去，辛○○臨走前另基於加害生命之事，恐嚇他人致生危害於安全之犯意，向丙○○恫嚇稱：如果報案，要將其殺死，讓其死的很慘等語，致丙○○心生畏懼。
三、戊○○、辛○○離去後，2人復基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於同日（94年12月23日）上午9時許，返回該檳榔攤，共同竊取丙○○所有冷凍庫內存放如附表3所示物品，並已將部分搬運至其等駛來之自用小客車內，己○○見狀上前阻止，詎其等為防護贓物，由辛○○出手毆打己○○，致己○○受有左眼結膜出血之傷害，丙○○見狀報警，戊○○則欲前往該自用小客車取出榔頭，經警趕往將2人逮捕，並在上開自用小客車上扣得水果刀、榔頭及電擊棒各1支。
四、案經己○○、丙○○2人訴由高雄市政府警察局新興分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分
一、程序部分㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5定有明文。本判決所引用各項證據之證據能力除證人丙○○、己○○於警詢中之陳述外（詳後述），本件檢察官、被告及辯護人就本判決所引用各項證據均明示同意有證據能力（見審理卷㈠第39頁、第99頁、審理卷㈡第94頁），本院認具傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。
㈡按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。經查：證人丙○○、己○○於警詢中陳述，距事發時間較相近，記憶較為清晰，客觀上應具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，其於警詢中之證言自有證據能力。
二、實體部分㈠訊據被告2人皆否認上開犯行，被告戊○○辯稱：伊於6年
前曾發生車禍，腦部受傷，故有時不知道發生何事，當日至該檳榔攤要買香煙，因敲門沒人回應，看到櫃檯有煙，就先拿3條，並在哪裡等，不是偷竊。翌日6時30分許要就遭誤認為小偷之事寫和解書才回到檳榔攤，嗣因友人乙○○建議和解書要用信紙書寫，復於9時許重返檳榔攤，就故意從冷凍庫搬出附表3之物品到自用小客車上，在現場等警察過來，以嚇唬、作弄丙○○，並以此方法讓丙○○寫和解書云云；辯護人另以：戊○○於丙○○質問為何拿檳榔攤內香煙時，答稱是要買香煙，佐以其於拿取香煙後仍停留現場，依一般經驗法則，應無不法所有之意圖。因遭誤認為竊賊，經拘留15小時，始前往檳榔攤命丙○○搬運及自行拿取檳榔攤內飲料、香煙，嗣又返回檳榔攤搬運附表3所示財物，均係為作弄、嚇唬丙○○，無不法所有之意圖等語為被告辯護。被告辛○○則以：伊開車載戊○○到檳榔攤，沒有打丙○○，沒有搜刮財物，也沒有恐嚇丙○○。第2次到檳榔攤，戊○○將冰箱內東西搬到車上，嗣丙○○夫婦回來，己○○見狀和戊○○吵架，因己○○先打伊一拳，伊才回手打己○○一拳等語置辯；辯護人另以：辛○○受雇於戊○○擔任司機，係應戊○○要求搭載前往檳榔攤，並不知悉戊○○攜帶凶器，丙○○僅因遭戊○○毆打而心生恐懼，未達不能抗拒之程度，嗣戊○○為寫和解書重返檳榔攤，搬運附表3物品至該自用小客車，己○○與戊○○發生口角，並揮手毆打辛○○，辛○○始揮手阻擋，被告2人並無犯意連絡與行為分擔，丙○○供述前後不一，應不可採等語為被告辯護，經查：
⒈戊○○所為事實一之竊盜犯行，業據其供陳：我因想買香煙
，敲門無人回應，就拿取長壽牌、百樂門牌香煙各1條、大衛杜夫牌香煙9包（見警A1卷第4頁、偵B1卷第6頁），核與證人丙○○證稱：94年12月22日7時許，我正要到檳榔攤營業，檳榔攤下有一個櫃子，香煙放在裡面，我以腳踏車的鎖鎖起來，開起來有一個縫，戊○○正從那個縫偷拿香煙，正在偷，已經拿好幾條放入袋子裡（見警A1卷第1至2頁、偵B1卷第13頁反面、審理卷㈠第226、234頁）等語相符，並有高雄市政府警察局新興分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管收據、照片1張在卷可稽（見警A1卷第5頁至第9頁），則戊○○明知附表1之香煙非其所有，仍取之置於自己之紙袋中，其不法所有之意圖甚為明顯，嗣為人發現而辯稱購買，乃情急卸責之詞，不足為其有利之證明，且既於竊取之時，為丙○○發現而報警處理，並非在現場等待付賬，其辯稱：仍在現場等候，而無不法所有之意圖云云，尚難憑採。
⒉被告2人所為事實二之加重強盜，及辛○○所為恐嚇犯行，
業據證人丙○○證稱：94年12月23日我在檳榔攤要將包好的檳榔放到冷凍庫，辛○○、戊○○尾隨我進入，戊○○將其帶來的紙袋放在檳榔攤內的床上，辛○○轉身將門反鎖，戊○○先打我巴掌，抓我頭髮，我用手抵擋，辛○○將我推倒在地，戊○○就從紙袋內拿出水果刀要刺我，隨後被辛○○擋住並把刀子插於冷凍庫上的一張薄皮，辛○○因奪下刀子，右手掌被刀子刺傷，戊○○又從紙袋內拿出榔頭，在我面前邊敲邊說：「你知道這是什麼，你知道它的厲害嗎？」，又拿出電擊棒說：「你知道這個嗎？」，辛○○並拿起水果刀在旁指向我，戊○○、辛○○都寫了和解書，要我簽名，
2張和解書都是第2天第1次寫的，辛○○對我說：「你知道她是誰嗎？你敢抓她去派出所，你以後要乖乖的聽她的話，她的外號叫做『惡姨』，惡人旳『惡』」，戊○○又說「我的弟兄很多，以後過來要吃的、要喝的，都記在我身上」，他們2人逼我搬茶裡王、 伯朗 咖啡、沙士各一箱到他們車上，當時我嚇到了，他們叫我做什麼，我就做什麼，他們自己拿藍星牌、三五牌、白長壽及七星牌香煙各1條放在袋子裡，戊○○先進車內，辛○○叫我不要報案，如果報警，要把我殺死，讓我死很慘等語（見警A2卷第8至9頁、偵B1卷第13頁反面至第14頁、審理卷第226頁至第237頁），並有高雄市政府警察局新興分局中正三路派出所扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、贓物認領保管收據、照片1張（見警A2卷第15頁至第23頁）及和解書2張（見審理卷㈠第
43頁至第44頁）在卷可稽。辛○○辯稱，其僅駕車載戊○○至檳榔攤，並無上揭犯行，顯係卸責之詞，不足採信，又其搭載戊○○時不知攜帶凶器乙情，然於戊○○取出凶器後，其亦持刀在旁，逼令丙○○簽和解書，搬運飲料等，足徵係以共同犯罪之意思，而為加重強盜構成要件行為之分擔。
⒊被告2人所為事實三之準強盜犯行，業據證人丙○○證稱：
他們2人離去後，我回家告訴我先生，我先生帶我向警察報案後返回檳榔攤，就發現他們2人正在搬冷凍庫內的東西，搬到只剩幾瓶水，我先生制止他們，他們3人當時在打架，我就躲到旁邊的巷子打手機報案，警察來了後馬上將我們4人帶回警局等語（見警A2卷第8至9頁、偵B1卷第13頁反面至第14頁、審理卷第226頁至第237頁）等語，核與證人己○○證稱：我帶我太太至派出所報案後，於9時許返回檳榔攤正撞見他們正在搬東西，兩人都在搬，我要過去，辛○○就打我一拳，我左眼受傷，我太太閃到旁邊以手機打電話報案，警察到現場後直接帶回警局，沒有在現場處理等語（見警A2卷第11至12頁、偵B1卷第14頁反面、審理卷第238頁至第243頁）相符，並有高雄市政府警察局新興分局中正三路派出所扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、贓物認領保管收據、照片5張、大千醫院診斷證明書（見警A2卷第
15頁至第26頁），扣押物品清單（見偵B2卷第30頁）在卷可稽，事證明確。辛○○辯稱，其僅駕車載戊○○到檳榔攤，並無上揭犯行，顯係卸責之詞，不足採信。
⒋戊○○雖辯稱：辛○○載我到檳榔攤，是我叫丙○○搬飲料
、香煙，第2次是我將冷凍庫內的東西搬上車，辛○○係於遭己○○毆打時才推他1把，己○○就倒下去云云（見審理卷㈠第166頁至第174頁、審理卷㈡第92頁），然其證稱己○○跌倒受傷之情，已與大千醫院診斷證明書（見警A2卷第
15頁）記載「左眼結膜出血」「左眼下裂傷」之情迥異，且被告2人以姐弟相稱，感情甚篤，其所為證詞，顯係迴護辛○○之詞，不足採信。另丙○○於警詢、偵訊及本院審理時，就被告2人犯行之陳述，雖偶有出入，然就發生過程之內容大體一致，且以一女子於遭受上揭強盜、恐嚇、準強盜之犯行，其因驚嚇恐懼致陳述偶有出入，尚屬合理，辯護人執此主張丙○○證詞反覆，尚難憑採。
⒌被告2人又辯稱：搬運拿取附表2之物品係為嚇唬、作弄丙
○○，並無不法所有意圖云云，然被告2人明知竊盜案件尚未和解仍強逼丙○○簽下和解書，接續逼令丙○○搬運並私自拿取明知非己所有之飲料、香煙，辛○○並恐嚇丙○○如果報警，要將其殺死等語後，始駕車離去，顯與所謂嚇唬、作弄之情狀有違，其不法所有之意圖甚為明顯，被告2人所辯，顯不足採。
⒍證人丙○○證稱：他們2人都逼我寫和解書，2張和解書都
是在當天第1次寫的，因辛○○擋了一刀，手上有血，所以紙張上面有辛○○的血跡，證1號和解書是辛○○寫的，證
2號和解書是戊○○寫的，報完案返回檳榔攤就見被告2人正在搬冷凍庫內的東西，搬到只剩幾瓶水，雙方發生爭執，嗣經報警，警察來馬上將我們4人帶走等語（見審理卷㈠第
230、237頁），核與證人己○○證稱：第2次就已經抓到派出所，我也一起去，並沒有寫和解書等語（見審理卷㈠第
242頁）相符，再佐以證人即警員庚○○證稱：丙○○夫婦當天約8點初來報案，好像被戊○○攻擊，把她的店內東西帶走，我請所長出來瞭解案情時，他們2人表示有事先離開，過沒多久又接獲通報，被告2人到檳榔攤強盜被害人店內的東西，我們趕到現場約5、6分鐘等語（見審理卷㈡第30頁），則被告2人於丙○○夫婦報警後回到檳榔攤時仍在搬運財物，並非在現場等候，嗣雙方即發生爭執，警方接獲報警後隨即到場，衡情並無商談和解書之時間，且觀諸卷內所附2張和解書（見審理卷㈠第43、44頁），雖書寫方式不一，然均內容簡略且大致相同，若被告2人經友人建議認有重寫和解書之必要而返回現場，斷無2張和解書內容均大致相同之理，則被告2人以第2次返回檳榔攤，是應友人乙○○建議要重寫和解書，將冷凍庫內物品搬運至該自小客車，並在現場等候，以此方式嚇唬、作弄丙○○夫婦，並令丙○○簽和解書，第2次也簽了和解書等語置辯，顯不足採。
⒎又本院針對戊○○為本件犯行時之精神狀態，送請高雄市立
凱旋醫院鑑定，經該院綜合其個人發展史、學校史、婚姻史、工作史、精神病史、酒精及違法物質使用史、犯罪前科紀錄及臨床心理衡鑑結果，認戊○○並無心神喪失之情形，亦未達精神耗弱程度，有高雄市立凱旋醫院95年10月20日高市凱醫成字第0950005997號鑑定書在卷可稽（見審理卷㈠第12
7至133頁），則被告辯稱伊6年前曾發生車禍，腦部受傷，致有時不知道發生何事云云，顯係卸責之詞，尚難遽採。⒏另丙○○夫婦雖證稱：94年12月23日上午9時許，己○○與
辛○○打架時，戊○○即前往自用小客車取出榔頭欲攻擊云云，惟查：證人即警員庚○○證稱，接獲通報趕到現場約5、6分鐘，現場有被害人夫妻、戊○○、辛○○，我們到達現場時，他們沒有拉扯及打架的情形，如果被告手上有凶器，會叫他拿出來，可以推斷被告2人當時手上沒有任何兇器（見審理卷㈡第30頁至第36頁）等語，而本件扣案之水果刀、榔頭、電擊棒係在該自用小客車上起獲乙情，有高雄市政府警察局新興解送人犯報告書可稽（見偵B2卷第1頁），且證人己○○之傷勢為左眼結膜出血、左眼下裂傷（見警A2卷第15頁），並無榔頭攻擊之傷勢，若戊○○已取出榔頭，己○○斷無未受榔頭攻擊之理，則丙○○夫婦關於該部分之指述，尚難採信，公訴意旨認戊○○於辛○○毆打己○○之際，亦取出榔頭欲行加入，尚乏積極證據予以證明。
⒐按強盜罪係以強暴、脅迫或他法，使人不能抗拒而取其財物
或使其交付為構成要件，恐嚇罪係以威嚇手段，使人畏懼而交付所有物，其交付與否，被害人尚有意思之自由者，為構成要件，故以脅迫行為使人交付所有物，有時雖近似恐嚇，若被害人已喪失意思自由時，即已達於強盜之程度；又強盜罪之強暴、脅迫，祇須抑壓被害人之抗拒或使被害人身體上、精神上，處於不能抗拒之狀態為已足，其暴力縱未與被害人身體接觸，仍不能不謂有強暴、脅迫行為，又縱令被害人實際無抗拒行為，仍於強盜罪之成立，不生影響（最高法院
21年上字第1115號、30年上字第3023號判例參照）。再者，是否「不能抗拒」，除應考量行為人所實施之不法手段是否足以抑制通常人之抗拒，使之喪失自由意思外，並應就被害人之年齡、性別、性格、體能及當時所處環境等因素，加以客觀之考察，以為判別標準（最高法院88年度臺上字第2132號判決要旨參照）。準此，刑法強盜罪認定被害人是否已達「致使不能抗拒」之標準，應以被告行為之強弱程度，綜合當時之具體事實，依客觀常態情狀以決之，即視該手段施用於相類似情狀下，是否足使一般人處於不能抗拒壓制程度而定。本件被告2人對丙○○施以強暴、脅迫時，丙○○係獨自1人在檳榔攤，且當時為清晨，當場並有水果刀、榔頭、電擊棒等武器，以之攻擊丙○○，亦足以產生危險，客觀上對人之生命、身體具有相當程度之危險性，被告2人於逼令丙○○簽下和解書，隨即令其交付及自行拿取飲料及香煙等客觀情狀觀之，顯見丙○○意思自由已受壓抑，辯護人執丙○○搬運附表2飲料時，未達不可抗拒之程度等語置辯，尚難憑採。
⒑綜上所述，本件事證明確，被告2人犯行均堪認定，其辯解均不足採，應依法論科。
㈡按被告行為後，刑法部分條文業於94年1月7日修正，並於
94年2月2日公布並於95年7月1日施行，而新修正之刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，而該法係規範行為後法律變更所生新舊法律比較之準據法，於新法施行後，即應逕用該條為「從舊從輕」之比較；且本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議參照）：
⒈修正後刑法第33條第5款規定：「罰金：新臺幣1千元以上
，以百元計算之。」，與修正前刑法同條款規定「罰金：1元以上。」不同。比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人，則本案關於刑法第320條法定刑罰金部分，自應適用行為時之法律即修正前刑法第33條第5款規定決定其罰金部分之法定刑。
⒉被告行為後，業已增訂刑法施行法第1條之1，並規定：「
中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。」，是就現行刑法中，有關於罰金刑處罰之規定已有修正。查刑法第320條規定法定刑有罰金刑，經比較增訂之刑法施行法第1條之1與被告行為時之罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條結果，二者規定適用之結果並無不同。
⒊修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，
依左列各款定其應執行者：」，其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」，修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人。
㈢按強盜罪以強暴、脅迫等方法，致使不能抗拒為構成要件之
一，當然含有妨害被害人自由之性質，故犯強盜罪而有妨害被害人自由時，是否另論以妨害自由罪名，應就行為人之全部犯罪行為實施過程加以觀察。倘妨害自由行為時，強盜行為尚未著手實施，可依其情形認為妨害自由、強盜犯罪間具有方法結果之牽連關係。若強盜犯行業已著手實施，則所為強暴、脅迫等非法方法剝奪被害人行動自由行為，應包括在強盜行為之內，無另行成立刑法第302條第1項之剝奪他人行動自由罪之餘地。且強盜罪之內容，當然亦含有使人行無義務之事，或妨害人行使權利，或剝奪人行動自由等妨害自由之性質，是以，強盜罪一經實施，則妨害自由之行為，即已包含在內，自無另行成立妨害自由罪名之餘地（最高法院92年度台上字第5644號、92年度台上字第1965號等判決參照）。被告2人尾隨丙○○進入檳榔攤，辛○○將門上鎖時，戊○○即掌摑丙○○臉頰，並抓其頭髮，依其情形，顯然已為強盜行為之著手，時間上與妨害自由之行為難分先後，依上開說明，本件無另成立刑法第302條第1項之剝奪他人行動自由罪之餘地，又辛○○所稱「你知道她是誰嗎？你敢抓她去派出所，你以後要乖乖的聽她的話，她的外號叫做惡姨，惡人的惡」及戊○○所稱「我的弟兄很多，以後過來要吃的、要喝的，都記在我身上」等語，係以脅迫方式，致丙○○無法抗拒而交付並自行拿取財物之行為，應包括在強盜行為之內，亦不另成立恐嚇罪，併此敘明。
㈣核戊○○於事實一所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪
；被告戊○○、辛○○於事實二所為，係犯刑法第328條第
1項之強盜罪而有同法第321條第1項第3款之情形，應論以刑法第330條1項之加重強盜罪，被告辛○○另犯刑法第
305條之恐嚇危害安全罪；被告戊○○、辛○○於事實三所為，係犯刑法第329條之竊盜，因防護贓物，而當場施以強暴之準強盜罪，而應依同法第328條第1項強盜罪論處。被告2人就攜帶凶器加重強盜及準強盜2罪，有犯意聯絡，行為分擔，均為共同正犯。戊○○所犯竊盜、加重強盜及準強盜罪；辛○○所犯加重強盜、恐嚇及準強盜罪，均犯意各別，行為互殊，均應分論併罰。另公訴意旨雖認戊○○所犯事實一之竊盜行為未遂，惟其所拿取之香煙既以置入紙袋，顯已置於自己實力可支配之範圍，應屬既遂，併此敘明。
㈤戊○○前因竊盜案件，於94年1月3日經本院以93年度簡字
第5754號判決判處有期徒刑3月，如易科罰金，以銀元300元折算1日確定，於94年6月11日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於5年以內因故意再犯本件有期徒刑以上之上開3罪，不論依修正前之刑法第47條或修正後之刑法第47條第1項規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，應逕依修正後之刑法第47條第1項規定，論以累犯，並加重其刑。爰審酌被告2人共同以電擊棒、水果刀、榔頭強取被害人財物，惡性非輕，於強盜犯行既遂後，竟又返回檳榔攤竊取財物，於為被害人發現時，又為準強盜之行為，顯然目無法紀，危害社會治安甚鉅，惟本件係因戊○○對丙○○就竊盜案件報警，心生不滿所衍生，被告戊○○係主要行為人等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並分別定其應執行之刑。扣案水果刀、榔頭及電擊棒各1支，為戊○○所有，供犯罪所用之物，依刑法第38條第1項第2款應予沒收。
貳、併辦（95年度偵字第16267號）部分併辦意旨略以：戊○○意圖為自己不法之所有，於95年6月13日上午7時，在高雄市○○區○○○路○○○○號水果攤位，徒手竊取 張簡順涼 所有、置於攤位後面桌上之手機1支（門號0000000000號、廠牌：OKWAP、手機序號：00000000000000號），得手後旋為張簡順涼發覺，並追至林森一路97巷內查獲。因認戊○○另涉犯竊盜罪嫌，與本件經起訴之事實一竊盜部分有連續犯之裁判上一罪關係，移請併案審理。然查：戊○○此部分之竊盜犯行，與上開經起訴並論罪之事實一之竊盜犯行，犯罪時間相差達6個月之多，時間上已難認為緊接，且戊○○於事實一之竊盜犯行為丙○○於94年12月22日上午7時30分許報警處理後，並於高雄市政府警察局新興分局製作筆錄完畢，隨即移送臺灣高雄地方法院檢察署偵查，並於同日下午5時50分許始遭飭回（見警A1卷第1頁至第
4頁、偵B1卷第6頁至第7頁），被告所為併案部分之犯罪事實，與事實一之犯罪，已因偵查之介入難認出於同一概括犯意所為，顯非裁判上一罪之連續犯關係，從而，當非起訴效力所及，應退回由檢察官另為妥適之處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、刑法第2條第
1項前段、第28條、第320條第1項、第330條第1項、第328條、第329條、第305條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國96年5月22日
刑事第一庭審判長法官
法官法官以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官郭素蓉中華民國96年5月22日附錄法條刑法第330條犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
刑法第329條竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。
刑法第328條意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處5年以上有期徒刑。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。
第1項及第2項之未遂犯罰之。
預備犯強盜罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或3千元以下罰金。
刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。附表一長壽牌香煙1條百樂門牌香煙1條大衛杜夫牌香煙9包附表二茶裡王飲料1箱伯朗咖啡飲料1箱黑松沙士飲料1箱藍星牌香煙1條三五牌香煙1條白長壽香煙1條七星牌香煙1條附表三檳榔4千顆礦泉水10瓶可口可樂13瓶沙士8瓶開喜烏龍茶12瓶伯朗咖啡2瓶舒跑18瓶三五牌香煙1包藍星牌淡煙1包BOSS牌香煙1包百樂門牌香煙1包PEACE牌香煙1包峰牌香煙1包長壽牌香煙9包七星牌香煙10包大衛杜夫牌香煙20包新樂園牌香煙2包