裁判字號：最高法院99年台上字第2464號刑事判決
裁判日期：民國99年04月22日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決九十九年度台上字第二四六四號上訴人甲○○上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年一月二十八日第二審判決（九十八年度上訴字第一七五二號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十七年度偵字第三六九０號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：依財政部民國七十四年十月二十九日台財稅第二四０七三號函釋所示：「扣繳義務人於給付各類所得時，如已扣取稅款而未依規定期限向公庫繳納稅款者，尚非所得稅法第一百十四條第一款所稱『應扣未扣』或『短扣』稅款之情形，免依該法條規定處罰，應查明有無侵占已扣取稅款情事，依稅捐稽徵法第四十二條第二項規定辦理。」，本件上訴人所為係犯稅捐稽徵法第四十二條第二項之罪，原判決認上訴人所為，構成貪污治罪條例第六條第一項第三款之罪，顯有判決適用法則不當之違法云云。
惟查原判決依憑上訴人於偵查中、第一審之自白，證人 樊建屏 、 梁素梅 於法務部調查局屏東縣調查站之證詞，上訴人自九十一年至九十六年經收稅款逾期繳庫統計表及各年度明細表、電腦報表及繳款書等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實。因而維持第一審變更檢察官起訴法條，論處上訴人犯如附表三所示共十五罪刑之判決，併均各為從刑之諭知，並依法定其應執行之刑（主刑為有期徒刑二年，緩刑五年，並向公庫支付新台幣二十萬元，褫奪公權二年），駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其所依憑之證據及認定之理由，並說明公訴意旨認上訴人如原判決附表一、二（下稱附表一、二）所為均係犯貪污治罪條例第四條第一項第一款之侵占公有財物罪嫌。惟所得稅法第一百十四條第三款規定：「扣繳義務人逾第九十二條規定期限繳納所扣稅款者，每逾二日加徵百分之一滯納金。」故知發生滯納金，係因遲延給付，意即該款尚未入於國庫，自非屬國庫所有。本件屏東縣瑪家鄉公所（下稱瑪家鄉公所）因未依限繳納而被國稅局加徵滯納金之事實，有財政部台灣省南區國稅局屏東縣分局函在卷足憑，故此滯納金與同法第一百十二條對於納稅義務人課以滯納金之性質無異，如謂上訴人一旦予以扣繳者，即屬國庫所有者，當無另有滯納金問題，是本件上訴人持有之上開扣繳稅款，應非歸屬國庫所有。次按所得稅法第七條第四項規定：「本法稱扣繳義務人，係指依本法規定，應自付與納稅義務人之給付中扣繳所得稅款之人。」可見上開扣繳款項，其來源屬於應付與納稅義務人之所得給付之一部，僅依法由扣繳義務人逕先代為扣取。又同法第七十三條第一項規定：「其應納所得稅應由扣繳義務人於給付時，依規定之扣繳率扣繳之。」，亦指此係納稅義務人之所得。再依同法第八十九條第二項：「扣繳義務人未履行扣繳責任，而有行蹤不明或其他情事，致無從追究者，稽徵機關得逕向納稅義務人徵收之。」可見該款如因故未繳入國庫，仍視同納稅義務人未繳納，尚非視為扣繳義務人或國庫之所有，否則即無再行向納稅義務人徵收之理。又同法第九十四條第一項：「扣繳義務人於扣繳稅款時，應隨時通知納稅義務人，並依本法第九十二條規定，填具扣繳憑單發給納稅義務人，如原扣稅額與稽徵機關核定稅額不符時，扣繳義務人於繳納後，應將溢扣之款退還納稅義務人，不足之數由扣繳義務人補繳，但扣繳義務人得向納稅義務人追償。」故扣繳義務人即鄉長執有該款，僅係代納稅義務人持有而已；如有溢扣或不足之利益歸屬及危險負擔，終局均為納稅義務人，是上開扣繳之款亦非屬鄉公所所有。綜上所述，本件上開扣繳稅款性質上應仍屬納稅義務人所有，上訴人所為，應該當貪污治罪條例第六條第一項第三款之侵占職務上持有之非公用私有財物罪，爰變更檢察官起訴之法條。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違背法令之情形。查稅捐稽徵法第四十二條規定：代徵人或扣繳義務人以詐術或其他不正當方法匿報、短報、短徵或不為代徵或扣繳稅捐者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣六萬元以下罰金。代徵人或扣繳義務人侵占已代繳或已扣繳之稅捐者，亦同。而所得稅法第七條第四項規定之扣繳義務人，係指依所得稅法規定，應自付與納稅義務人之給付中扣繳所得稅款之人，例如公司之負責人、營利事業之負責人、機關之責應扣繳單位主管等。而依財政部七十四年十月二十九日台財稅第二四０七三號函釋意旨，僅係說明扣繳義務人給付各類所得時，如已扣取稅款而未依規定期限向公庫繳納稅款者，非屬所得稅法第一百十四條第一款所稱「應扣未扣」或「短扣」稅款之情形，如有侵占，應依稅捐稽徵法第四十二條第二項論處。惟公務員侵占扣繳之稅款時，除構成稅捐稽徵法第四十二條第二項之處罰規定外，尚成立貪污治罪條例第六條第一項第三款公務員侵占職務上持有之非公用私有器材、財物罪，後者係前者之特別法，即應優先適用貪污治罪條例之規定。本件上訴人於擔任瑪家鄉公所財經課課員期間，就附表
一、二所示之薪資所得扣繳稅款加以侵占，原判決論以貪污治罪條例第六條第一項第三款之侵占職務上持有之非公用私有財物罪，經核並無不合。上訴意旨徒憑己意，就原判決已經說明事項，任意指摘為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年四月二十二日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官黃一鑫
法官張春福法官林勤純法官李錦樑法官陳國文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年四月二十八日
Ｑ