裁判字號：最高法院99年台上字第2378號刑事判決
裁判日期：民國99年04月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第二三七八號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年一月二十八日第二審判決（九十八年度上訴字第四０三五號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十七年度偵字第六一五七、二二三九九〈原判決漏載〉號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第一級毒品部分撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○（綽號 阿致 ）明知海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品，未經許可不得擅自販賣，竟意圖營利，與真實姓名、年籍不詳，綽號「 阿萍 」之成年男子（起訴書誤載為女子），基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，先於民國九十六年十月二十五日下午五時五分許，以門號0000000000號行動電話與 吳永豐 所持用之門號0000000000號行動電話聯絡，相約於同年十月二十五日下午某時許，在台北縣樹林巿某便利商店交付海洛因，再由被告委由綽號「阿萍」，以新台幣（下同）一千元之價格，販賣約0.01公克之海洛因予吳永豐以牟利。因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌云云。經審理結果，以不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審被告此部分之科刑判決，改判諭知被告無罪之判決。固非無見。
惟按：客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。卷查證人吳永豐於偵查中經檢察官提示九十六年十月二十五日之監聽譯文後，證稱：與伊通電話之人是被告本人，這次買一千元海洛因，「阿萍」在樹林便利超商將一包0.01公克之海洛因交給伊。事實上伊是與被告聯絡後，由「阿萍」至現場交付毒品給伊云云（見偵字第六一五七號偵查卷第一六一至一六二頁）；復於第一審審理時證稱：被告綽號叫「 阿志 」，九十六年十月二十五日當天晚上，伊打電話給被告聯絡拿「東西」，有提到一千元，被告說有，要伊過去一家便利商店。之後九點多係一不認識之男子到場，說他叫「阿萍」，問伊是否打電話給「阿志」。伊拿一千元給「阿萍」，「阿萍」拿0.01公克之海洛因給伊。0.01公克之海洛因可供伊注射兩次。同年一、二月伊有向被告借一萬元修理機車，同年七、八月間被告有為此事打伊。同年十月二十五日當天被告有向伊催討一萬元，但當天伊未見到被告等語（見第一審卷第五十六頁背面至六十頁背面）。是證人吳永豐於第一審偵、審中已一再證述於九十六年十月二十五日透過電話向被告購買一千元之海洛因一包，由綽號「阿萍」者在台北縣樹林市某便利超商交付海洛因予吳永豐，吳永豐則當場交一千元予綽號「阿萍」者無訛。此外並有吳永豐以所持門號0000000000號行動電話與被告所持門號0000000000號行動電話，於當日（即九十六年十月二十五日）十四時五十九分許、同日十七時五分許、同日十九時七分許之通訊監察譯文及勘驗筆錄附於第一審卷可憑（見第一審卷第八十九、九十四、九十五頁）。被告於第一審亦坦承其於電話中與吳永豐談及販賣一千元海洛因之事（見第一審卷第二十八頁）。原判決並敘明：「被告辯稱其於電話中假裝要賣一千元海洛因給證人吳永豐，騙證人吳永豐來還款，伊當日係向證人吳永豐催討借款未果，毆打證人吳永豐一節，違反常情，要屬臨訟編造之詞，不足採信」、「證人吳永豐（雖）始終證稱九十六年十月二十五日當日有打電話聯絡被告，被告未交付海洛因給其，係第三人（『阿萍』或『朋友』）交付海洛因等情不移」等旨（見原判決第十三、十四頁，理由乙、一、㈣之３、４）。再查九十六年十月二十五日十四時三十九分曾有一綽號「 阿平 」之男子以門號0000000000號行動電話撥打被告使用之門號0000000000號行動電話一情，有台北縣政府警察局刑事警察大隊九十八年十一月十二日北縣警刑七字第0980170514號函在卷可按（見原審卷第一一二頁）。是應確有「阿平」其人無誤，而「阿平」又與「阿萍」發音相同，恐因音譯人員不同而用字有異而已，非無可能係同一人。且被告與證人吳永豐於上揭通話中，提及交易地點時稱「吳永豐：樹林哪裡？」「被告：『阿平』那個地下道過去……聽懂嗎，喂？」「吳永豐：好……怎樣？」（見第一審卷第九十五頁）等情，被告係主動向證人吳永豐提及「阿平」者，此與證人吳永豐所證：「阿萍」（與「阿平」同音）受被告委託到場交付海洛因之事實，並無不符。證人吳永豐上揭所證，及被告曾為在電話中談及販賣海洛因之陳述，暨前開通訊監察譯文等相關證據，得否相互印證，採為不利於被告之認定，而使被告被訴之犯罪事實獲得確信？至堪研求。原審並未詳加調查、勾稽審認，並載明其理由，遽行判決，難謂已符採證法則，且有調查未盡及理由不備之違法。檢察官上訴意旨執以指摘原判決關於被告被訴販賣第一級毒品部分不當，非無理由，應認原判決此部分有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十九年四月二十二日
最高法院刑事第九庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官李英勇法官葉麗霞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年四月二十九日
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