裁判字號：臺灣高等法院89年上字第1173號民事判決
裁判日期：民國91年01月09日
裁判案由：返還出資
台灣高等法院民事判決八十九年度上字第一一七三號
上訴人甲○○被上訴人乙○○右當事人間返還出資事件，上訴人對於中華民國八十九年八月二十九日臺灣臺北地方法院八十九年度訴字第一五三九號第一審判決提起上訴，並於本院追加預備之訴，本院判決如左：
主文上訴人先位之訴上訴駁回。
被上訴人應給付上訴人新台幣肆佰柒拾貳萬貳仟元及自民國八十九年四月十八日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
第二審及追加訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決所命給付，上訴人如以新台幣壹佰伍拾柒萬元為被上訴人供擔保後，得假執行；但被上訴人如於假執行程序實施前，以新台幣肆佰柒拾貳萬貳仟元為上訴人預供擔保得免為假執行。
事實
甲、上訴人方面：未於言詞辯論期日到場，據其以前到場所為之聲明及陳述如左：
壹、聲明：先位聲明
一、原判決廢棄。
二、被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）四百七十二萬二千元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
三、願供擔保，請准宣告假執行。備位聲明
一、被上訴人應計算合夥財產。
二、上訴人於被上訴人為前項計算報告前，保留關於給付範圍之聲明，並於鑑定後補正為本項聲明如先位聲明第二項聲明所示。
三、願供擔保，請准宣告假行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、就先位聲明部分：㈠本件合夥契約應未成立，蓋雙方意思表示從未一致，此從合夥契約人數及出資
金額一直未獲確定乙節觀之至明。而原判決遽認：「兩造最後決定由二人出資，原告之出資額為四百七十二萬二千元（列為整數即五百萬元），被告則出資一千二百萬元，公司之事務由被告處理，會計部分則由原告負責」云云，無非係依被上訴人片面所製作之合夥契約書中之一份為其論據，惟查該合夥契約書中關於此部分之記載，上訴人已予以否認，且該合夥契約書純屬被上訴人單方面製作，又無上訴人之簽章，被上訴人又未負舉證責任以證明為事實。況商場上錙珠必較，四百七十二萬二千元並不等於五百萬元。
㈡又原判決認：「是被告以其經營之葛盛公司名義進口設備、委託他人施工及訂
立廠房之租約，亦不違常情」乙節，顯有違常理，亦有牴觸法律之嫌。蓋公司與合夥乃為不同之主體，各有其獨立之會計制度，而查被上訴人所稱進口之該機組設備既係以訴外人葛盛公司之名義進口，且該公司所營事業又包含「各類飲料製造生產及其設備之進口買賣業務」在內，此乃事實，而上訴人始終未與聞其事，何能逕解為該機組設備係屬合夥所有。
㈢再就訂立廠房之租約而言，該所謂廠房乃指被上訴人之配偶 蓋素 純向上訴人所
買受之新店市○○路○○○○號一Ｏ樓之房地。經查，該廠房之承租人係葛盛公司，且付租金者亦係葛盛公司，此與上訴人、被上訴人原所談及之合夥關係無關，何能認係合夥所承租？而關於此一租約之訂立，上訴人亦始終未與聞其事。再查，於台北地院八八民執未字第七八五六號民事執行程序中，訴外人蓋素純並主張與葛盛公司已於八十九年八月一日終止該租約，凡此上訴人毫未與聞該事，苟上訴人係合夥人，當不會如此。且若該終止租約係屬真實，則該機組設備究係置於何處。
㈣就被上訴人所提出各項支出明細之憑證資料觀之，均屬被上訴人所經營之葛盛
公司之帳目資料，而與本件之合夥無關。又若如被上訴人所主張之「會計則由上訴人指派，負責財務收支等事務」云云，則何以其所主張之開支均未有該會計之參與，而上訴人亦始終未與聞其事？是被上訴人所提出之支出明細，顯與事實不符，上訴人難以同意。
二、就備位聲明部分：㈠退萬步言，若認合夥契約成立，則上訴人依民事訴訟法第二百四十五條規定，追加備位訴之聲明，請求被上訴人計算合夥財產。
㈡惟查，被上訴人既自承兩造之合夥事業並未開始經營，則本應無盈虧可言，從而此部分之請求金額，上訴人仍請求被上訴人為全部出資金額之返還。
叁、證據：除援用原審所提證據外，補提訴外人葛盛公司陳報狀及租賃契約書各一份為證。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、駁回上訴。
二、如受不利判決，請准供擔保宣告免為假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，民事訴訟法第四百四十六條第一項前段定有明文。上訴人於二審始行追加計算合夥財產，有礙本件訴訟之進行，被上訴人不同意。
二、本件合夥事業之經營，兩造乃同意由被上訴人負責整體經營管理事務，會計則由上訴人指派，負責財務收支等事務，上訴人並已委由其二哥之女兒 張貽雲 擔任會計，為上訴人所自承，足證兩造已協議互相約定出資，以經營生啤酒事業，且就合夥事務之分配亦已達成協議，兩造縱無書面契約，亦不影響合夥契約之成立。
三、兩造合夥事業之名稱原訂為伯利恆股份有限公司（下稱伯利恆公司），惟因政府遲未加入世界貿易組織（ＷＴＯ），啤酒事業尚未開放，伯利恆尚無法以申請經營啤酒事業辦理註冊，而由於兩造合夥事業尚無法為公司或商號登記，且合夥事業又約定由被上訴人負責整體經營管理事務，是被上訴人為推動合夥事業之先期試釀生啤酒作業，乃不得不以其經營之葛盛公司名義進口設備，並委託他人施工及訂立廠房之租約，實並未違反常情。
四、本件合夥事業，始因於數年前政府為因應加入ＷＴＯ，擬開放菸酒及農產品進口，雙方乃考慮到台灣生啤酒市場潛力龐大，而決定逐步設廠佔有市場，並達成協議共同投資一千七百萬元，由上訴人出資五百萬元（實際出資四百七十二萬二千元），被上訴人出資一千二百萬元，並由被上訴人負責經營管理之責，會計部分則由上訴人找人負責，雙方既已議定，被上訴人乃依法購買機組及進口生啤酒發酵，惟因政府加入ＷＴＯ速度受到中共抵制，因此產品無法順利推出，加之菸酒專賣制度猶在，生啤酒仍未開放製造，相關限制生啤酒酒精濃度百分之○．五管制法令亦尚未鬆綁，而台灣氣候酷熱潮濕，被上訴人進口之機組感應器，經常發生誤差，無法維持恆溫，故目前雖投資花費甚鉅，仍因設備未能適應台灣氣候，各項產品亦尚未能完全控制在政府法令規定之酒精濃度必須低於Ｏ．五以下之要求，是本件目前雖支出總額已達二千三百八十三萬二千四百七十二元，但仍未能有具體成效而宜速改良之。是縱上訴人欲聲明退夥，可以拿回之股金亦屬有限，且其退夥亦不應在不利於合夥事務之時期為之。
五、本件會計師鑑定報告，其所為鑑定之內容與法院送請鑑定帳冊所載之支出及憑證是否均屬必要費用之主旨不相符合，致本件前揭鑑定之結果，對於當事人間合夥事業必要費用之支出項目及數額多寡之認定似無幫助，說明如下：
㈠本件係因政府加入ＷＴＯ之時程遲延，一直未開放生啤酒之製造許可，以致於
兩造合夥事業原欲申請設立之伯利恆公司亦無法設立。但本件鑑定報告卻認「兩造原欲合夥之啤酒廠伯利恆股份有限公司，自合夥開始至結束四、五年間，均未辦理法人登記，有違常理」，則顯示鑑定人對於當事人間，本事件之爭點及法律關係，有所誤解。
㈡本件合夥宥於法令之限制，不唯啤酒廠無法設立，且無由加以營業，是兩造只
有支出設立啤酒廠之費用，而無任何收入，乃其鑑定期間一再要求被上訴人提出「合夥之收益」，洵不可採。
㈢鑑定人就兩造合夥事業之支出及憑證是否均屬必要費用為鑑定時，係對該支出
及憑證鑑定是否為伯利恆公司之必要支出，故所得結論必為無法確認確屬伯利恆公司之必要支出，此乃必然之結果。蓋兩造雖確有合夥關係存在，亦確有執行合夥事業之事務而支出費用，但合夥事業原欲設立之伯利恆公司因法令仍未許可而無法設立，則該合夥事業之支出及憑證本來即與將來欲設立之伯利恆公司無涉，自然無法確認該合夥事業之支出與該公司有關，其理至明。
㈣綜上所述，本件支出均屬必要費用，而伯利恆依法又不得設立，而合夥事業之
各項支出又必須有開立憑證，是被上訴人開立之憑證無法開給伯利恆，而開給葛盛公司，乃不得已之做法，鑑定人以此指摘，咸屬誤會。
叁、證據：除援用原審所提證據外，補提生啤酒廠總帳及分類帳冊等件為證。
丙、本院依職權函請台北市會計師公會就被上訴人之支出及憑證是否均屬必要費用為鑑定。
理由
一、本件上訴人於原審起訴依解除合夥契約之法律關係請求被上訴人返還合夥出資新台幣（下同）四百七十二萬二千元，嗣於本院追加備位聲明依退夥及清算合夥財產之法律關係請求被上訴人返還上開金額，乃基於兩造合夥經營啤酒廠之同一事實而為請求，被上訴人雖表示不同意，惟依民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款之規定，應予准許。另上訴人經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、上訴人起訴主張：伊以出售坐落台北縣新店市○○段○○○號土地及其上建物即門牌號碼同市○○路八八之三號十樓房屋之部分價款四百七十二萬二千元，交付被上訴人作為投資被上訴人所欲籌設之啤酒廠伯利恆股份有限公司之股金，惟其後因兩造意見歧異，始終未能簽立書面合夥契約，是兩造之合夥契約尚未成立。縱雙方之合夥契約業已成立，但雙方因相關之給付買賣價金事件已訟爭多年，彼此之信賴基礎盡失，伊亦依法終止合夥契約。故無論係合夥契約未成立，或合夥契約業已終止，伊均得本於不當得利之法律關係請求被上訴人返還伊出資之價金四百七十二萬二千元，並加計法定遲延利息。另如認合夥契約業已成立，惟未經清算不得請求返還，則伊追加備位請求被上訴人應清算合夥財產，並返還伊之上開股金等語。
被上訴人則以：兩造合夥籌設啤酒廠伯利恆股份有限公司契約業已成立，上訴人嗣後聲明退夥並未在二個月前通知，且在不利於合夥事務之時期為之，該退夥之聲明並不生效力等語，資為抗辯。
三、上訴人主張：伊以出售前開房屋之部分價款四百七十二萬二千元作為與被上訴人合夥籌設啤酒廠伯利恆股份有限公司之股金，交付被上訴人以經營生產生啤酒一節，業經原法院八十五年度訴字第三六三六號、本院八十五年度上字第一八九○號、最高法院八十八年台上字第三二七號判決、本院八十八年度上更（一）字第一二八號判決確定在案（見一審卷九頁至二六頁），復為兩造所不爭執，自堪信為真實。次查前開房屋係上訴人於民國八十四年五月八日出售予訴外人即被上訴人之配偶蓋素純，並由兩造協議將其中部分價款作為投資款後，即由被上訴人開始籌劃啤酒廠之設備及營運計畫，兩造合夥之事業名稱原訂為伯利恆股份有限公司，但尚未為公司登記等情，有上訴人提出載明設備費用、股份比例之文件，其上載明「伯利恆股份有限公司」一件附卷可稽（見一審卷五七頁），且為被上訴人所不爭。又就上開合夥事業之經營，兩造同意由被上訴人擔任總經理，負責整體經營管理事務，會計則由上訴人擔任，負責財務收支等事務，上訴人並已委由其二哥之女兒張貽雲擔任會計等情，亦為上訴人所不爭執（見一審卷五四頁），足證兩造已協議互約出資，經營生啤酒之事業，且就合夥事務之分配亦已達成協議。按稱合夥者，謂二人以上互約出資，以經營共同事業之契約。前項出資，得為金錢或他物，或以勞務代之，民法第六百六十七條定有明文。次按合夥為非要式行為，除當事人間有以作成書據為成立要件之約定外，苟二人以上互約出資以經營共同事業，雖未訂立書據，其合夥亦不得謂未成立（最高法院三十二年上字第四七一八號判例參照）。依上開說明，足見兩造就本件合夥雖未訂立書面契約，亦不影響合夥契約之成立。上訴人雖謂：本件合夥契約之人數及出資金額一直未確定，合夥契約並未成立等語，查上訴人於原審稱：原先要其他人入股，但沒有人要參與，所以最後只有我與被告（即被上訴人）二人而已，其他人並沒有消息。合夥契約上姓陳（ 陳皆德 ）的是我的朋友，原本是欲想陳來裝潢然後入股但最後沒有談成等情在卷（見一審卷七八頁），且依上訴人提出之上開載明設備費用、股份比例之文件，其上載明「伯利恆股份有限公司」之文件（見一審卷五七頁）觀之，其上載明兩造原約定每股一百萬元，上訴人持有七股，則上訴人原即應出資七百萬元，顯與上訴人其後確定出資額四百七十二萬二千元不同，足見兩造最後決定由其二人出資，上訴人之出資額為四百七十二萬二千元，被上訴人則出資一千二百萬元，公司之事務由被上訴人處理，會計部分則由上訴人負責，足認兩造之合夥契約已經成立甚明。是上訴人以前開合夥契約尚未成立前之約定，資為本件合夥尚未成立之論據云云，自非可取。
再按合夥未定有存續期間，或經訂明以合夥人中一人之終身為其存續期間者，各合夥人得聲明退夥。但應於兩個月前通知他合夥人。前項退夥，不得於退夥有不利於合夥事務之時期為之，民法第六百八十六條第一項、第二項定有明文。復按合夥人之聲明退夥，只須具備民法第六百八十六條所規定之要件，即生退夥之效力，無須得其他合夥人之同意；又聲明退夥之日期與聲明退夥發生效力之期間須相距二個月，否則不生退夥之效力（最高法院十八年上字第九六號、四十二年台上字第一一五○號判例參照）。查上訴人於八十八年十月一日以存證信函向另一合夥人即被上訴人為終止合夥契約之意思表示（其意即為聲明退夥），被上訴人並於同年月六日收受，此有上訴人提出之存證信函及掛號郵件收件回執各一件附卷足按（見一審卷二七頁至二九頁），依上開說明，上訴人所為退夥之聲明應於被上訴人收受聲明退夥之通知二個月後即八十九年一月六日始發生效力，被上訴人辯稱：上訴人聲明退夥並未在二個月前通知，不生退夥之效力等語，即無足採。次查被上訴人自認兩造合夥籌設之啤酒廠伯利恆股份有限公司之合夥事業，迄今並未開始經營，又置放於系爭房屋之機組設備並未開始營運，且作為廠房之系爭房屋並置放與合夥事業無關之雜物等情，亦經原審勘驗屬實，有勘驗筆錄及現場照片附卷可稽（見一審卷五九頁至七四頁）。足見兩造之合夥事務即無從執行，上訴人於上開時間聲明退夥，並不會致合夥事務於不利。是被上訴人辯稱：上訴人聲明退夥係於不利於合夥事務之時期為之，該退夥之聲明並不生效力等語，亦無足取。上訴人主張已聲明退夥，該退夥聲明依法已生效力，即屬有據。
按合夥為二人以上互約出資，以經營共同事業之契約（民法第六百六十七條第一項參照），合夥人若只剩一人，則其存續要件欠缺，合夥自應解散而進行清算；又合夥解散後，應先經清算程序，合夥財產於清算完畢，清償合夥債務或劃出必需數額後，始能就賸餘財產返還各合夥人之出資及應受分配利益之成數，在未經清算終結確定盈虧以前，自不得就原來出資為完全返還之請求（最高法院五十三年臺上字第二○三號判例參照）。查兩造互約出資，以籌設啤酒廠伯利恆股份有限公司經營生啤酒之事業，合夥人數僅有兩造二人，而上訴人所為退夥之聲明已於000年0月0日生效等節，已如前述，則上開合夥僅剩被上訴人合夥人一人，致合夥欠缺至少須有二名合夥人之存續要件，是上訴人所為退夥之聲明已構成兩造合夥解散之事由，依上開說明，該合夥既未進行清算確定盈虧，則上訴人先位聲明依解除合夥契約不當得利之法律關係，請求被上訴人返還伊原來出資四百七十二萬二千元並自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息，即非正當，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，核無違誤。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
另上訴人追加備位聲明請求被上訴人應清算合夥財產，並返還伊之出資部分，被上訴人所提出兩造合夥支出之帳冊及憑證（詳外置），並辯稱：兩造合夥之股金均已充作合夥籌設啤酒廠伯利恆股份有限公司設備之支出云云，上訴人則均不予承認，經本院將被上訴人提出上開相關支出之帳冊及憑證送請台北市會計師公會鑑定是否均屬合夥之必要費用，鑑定結果為：被上訴人所提供之帳冊非稅捐稽徵機關管理營利事業會計帳簿憑證辦法所規定之帳簿，僅為支出之分類彙整表，無法認定確屬兩造合夥籌設啤酒廠伯利恆股份有限公司之支出，其中未取具憑證者六百四十九萬四千元部分，無法認定確屬合夥啤酒廠伯利恆股份有限公司之必要支出，另取具憑證而無抬頭者二十五萬三千七百九十元部分，因該憑證無抬頭可供查核，故無法認定確屬合夥啤酒廠伯利恆股份有限公司之必要支出，又取具第三人葛盛企業有限公司抬頭之憑證者一千七百十八萬二千四百九十元部分，與葛盛企業有限公司於民國八十五年至八十七年及八十九年之總分類帳，經抽核比對，業經第三人葛盛企業有限公司報銷為費用或資產，而非以代收代付款之會計科目入帳，依商業會計法及一般公認會計原則，無法認定確屬合夥啤酒廠伯利恆股份有限公司之必要費用等情，有該鑑定報告在卷可稽（見本院卷一二二頁）。準此，足見本件兩造合夥啤酒廠伯利恆股份有限公司既未為任何支出，亦無任何虧損，被上訴人謂伊在兩造合夥之伯利恆公司法令准許設立登記前，合夥之多項支出憑證均以葛盛公司名義為之，乃不得已之作法，鑑定人所為上開鑑定與本院送請鑑定之主旨不符云云，妄非可取。則上訴人備位聲明依退夥並請求清算之法律關係，請求被上訴人返還伊原來之出資四百七十二萬二千元並自起訴狀繕本送達翌日即八十九年四月十八日起加計法定遲延利息，即屬正當，應予准許。
兩造其餘之攻擊防禦方法暨聲明所用之證據，核與本件判決之結果均不生影響，已無再予論述之必要，併此敘明。
兩造均陳明願供擔保請為准免假執行之宣告，核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。
據上論結，本件上訴人先位之訴上訴為無理由，追加後位之訴為有理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第三百九十條第二項、第三百九十二條判決如主文。
中華民國九十一年一月九日
民事第四庭
審判長法官李瓊蔭
法官張蘭法官楊豐卿右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十一年一月十日
書記官殷丹妮附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。