裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上訴字第328號刑事判決
裁判日期：民國97年04月17日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上訴字第328號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人 于欣潔 上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第3569號中華民國95年12月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第11885號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因違反毒品危害防制條例案件，分別於民國（下同）91、92年間經法院判處有期徒刑6月、8月確定，經接續執行，已於93年11月28日縮刑期滿執行完畢。詎甲○○不知警惕，復於96年2、3月間某日，在高雄縣燕巢鄉某處，以新臺幣（下同）4萬元之代價，向綽號「義仔」之姓名年籍不詳男子購入仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造而具有殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）及具有殺傷力之口徑9mm制式子彈7顆、12GAUGE制式霰彈2顆，而未經許可持有均具有殺傷力之改造手槍、制式子彈、制式霰彈。嗣於96年4月18日下午1時許，在高雄市○○區○○路○○號地下停車場內，甲○○因另案通緝而為警查獲，再經由甲○○同意，在甲○○駕駛懸掛ZJ-7787號車牌（原為GW-6695號）之自小客車駕駛座車門夾層內，搜索扣得上開仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造而具有殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）及具有殺傷力之口徑9mm制式子彈7顆，另在上址6樓甲○○居處，搜索扣得上開具有殺傷力之12GAUGE制式霰彈2顆。
二、案經行政院海岸巡防署南部地區巡防局屏東機動查緝隊及高雄市政府警察局三民第一分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力之說明：
一、內政部警政署刑事警察局96年5月11日刑鑑字第0960062843號槍彈鑑定書及0000000000門號之監聽譯文固係被告以外之人於審判外之陳述，但已經檢察官、辯護人於準備程序同意作為證據，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌並無其他佐證顯示上開鑑定及譯文製作有錯誤性及虛偽性之可能，是依該書面陳述作成時之情況，即認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自得為證據。
二、證人 張志清 於警詢陳述看見上訴人即被告甲○○改造扣案仿霰彈槍製造之改造長槍等語(見偵卷第37頁），嗣於原審審理中則結證改稱未見被告改造扣案仿霰彈槍製造之改造長槍等語(見原審卷第110～112頁），二者不相符合，經審酌證人張志清並未陳述警詢有受不正當詢問，且距離遭查獲之時間較近，故證人張志清警詢之陳述有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，自得為證據。
三、證人張志清、 郭原瑋 於偵查中具結後所為陳述，雖性質上亦屬審判外之陳述。惟實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。經查，上開證人均未曾提及檢察官在偵訊時有任何以不正方法取供之情況，並無顯不可信之情形，再上開證人亦已於法院審理中經檢察官及辯護人實施交互詰問，上開證人在檢察官偵訊時具結後所為陳述自得作為證據。
乙、有罪部分：
一、上訴人即被告甲○○（下稱被告）於事實欄所載時間未經許可持有仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造而具有殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）及具有殺傷力之口徑9mm制式子彈7顆、12GAUGE制式霰彈2顆之事實，有上開均具有殺傷力之改造手槍、制式子彈、制式霰彈扣案可佐，且上開扣案之改造手槍、制式子彈、制式霰彈均具有殺傷力一節，經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認：㈠改造手槍1支（含彈匣1個，槍支管制編號0000000000），係由仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管及土造金屬槍機而成，可供擊發適用子彈使用，具有殺傷力。㈡12GAUGE之制式霰彈2顆，經試射可擊發，具有殺傷力。㈢口徑9㎜制式子彈7顆，經試射5顆均可擊發，具有殺傷力。此有內政部警政署刑事警察局96年5月11日刑鑑字第0960062843號槍彈鑑定書附卷可稽（見偵卷第41～46頁）。又被告於原審亦陳述上情在卷，核與上開各證據相符，被告之自白即堪信為真正。從而，被告未經許可持有均具有殺傷力之改造手槍、制式子彈、制式霰彈，事證明確，犯行應堪認定。
二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項持有其他可發射子彈具有殺傷力槍枝罪及同條例第12條第4項持有子彈罪。被告以一持有行為觸犯上開二罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之持有其他可發射子彈具有殺傷力槍枝罪處斷。又被告前因違反毒品危害防制條例案件，分別於91、92年間經法院判處有期徒刑6月、8月確定，經接續執行，已於93年11月28日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、原審以被告罪證明確，因而適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第42條第3項規定，並審酌被告有事實欄所載前科，竟不知警惕，再未經許可持有具有殺傷力之槍、彈，對社會治安有潛在危險性，然被告行為後坦承犯行，且未持槍、彈犯罪，尚未造成實際損害等一切情狀，量處有期徒刑3年10月，併科罰金10萬元，並諭知罰金如易服勞役之折算標準，又敘明扣案之仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造而具有殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）及具有殺傷力之口徑9mm制式子彈2顆係屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。至於扣案之12GAUGE制式霰彈2顆及口徑9mm制式子彈5顆均業經試射而無殺傷力，已非違禁物，故不宣告沒收。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨，指摘原判決量刑過重，為無理由，應予駁回。
丙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告於於96年2、3月間某日，在高雄縣燕巢鄉某處，受綽號「義仔」之姓名年籍不詳男子贈與仿霰彈槍製造而不具殺傷力之改造長槍（槍枝管制編號：0000000000號）1把。竟於96年4月16、17日，在高雄市○○區○○路○○號6樓租住處內，利用車床、電鑽、研磨機、老虎鉗等工具，自行改造前揭仿霰彈槍製造之長槍，並加以組裝。因認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第5項、第1項之改造槍枝未遂罪嫌。
二、公訴人認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第5項、第
1項之改造槍枝未遂罪嫌，係以被告之陳述、證人張志清、郭原瑋、 林詩怡 、 歐雯菱 、 劉維國 之證述，並有門號0000000000號行動電話通訊監察譯文附卷可稽及仿霰彈槍製造而不具殺傷力之改造長槍（槍枝管制編號：0000000000號）1把、車床1臺、老虎鉗1支、電鑽1支、研磨機1臺、游標卡尺1支、各式扳手7支、挫刀1支、榔頭1支、車刀9支、洗刀4支、鑽頭3支、平口鉗1支、各式改造槍械工具1批扣案可佐，資為論據。
三、訊據被告否認有改造槍枝未遂罪嫌，辯稱其並無著手改造槍枝，扣案工具為改造車輛所用，並非改造槍枝之工具等語。
四、經查：㈠96年4月18日下午1時許，在高雄市○○區○○路○○號6
樓被告居處，經警搜索扣得被告所有仿霰彈槍製造而不具殺傷力之改造長槍（槍枝管制編號：0000000000號）1把、車床1臺、老虎鉗1支、電鑽1支、研磨機1臺、游標卡尺1支、各式扳手7支、挫刀1支、榔頭1支、車刀9支、洗刀4支、鑽頭3支、平口鉗1支、各式改造槍械工具1批，有上開扣押物扣案可佐，且被告亦陳述上開扣案品為其所有。又扣案之仿霰彈槍製造而不具殺傷力之改造長槍（槍枝管制編號：0000000000號）1把經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認係仿霰彈槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管組合而成，撞針無法成為待擊發狀態，無法供擊發子彈使用，不具殺傷力，亦有內政部警政署刑事警察局96年5月11日刑鑑字第0960062843號槍彈鑑定書附卷可稽（見偵卷第41～46頁），均堪認定。
㈡證人張志清於96年4月18日偵查中固結證稱其等被查獲前
1、2日，在高雄市○○區○○路○○號6樓，曾見被告取出扣案之仿霰彈槍製造之改造長槍，因為被告要鎖鏍絲上去，要組合槍管等語(見偵卷第18頁），於96年4月27日警詢亦陳述甚其於被查獲前2、3日開始看見被告改造扣案仿霰彈槍製造之改造長槍等語(見偵卷第37頁）。然證人張志清嗣於96年12月20日原審審理中則結證改稱未見被告使用扣案工具，亦未見被告改造扣案仿霰彈槍製造之改造長槍，因被告先前陳述扣案槍、彈及工具為其所有，其因而為不實陳述等語(見原審卷第110～112頁）。是證人張志清之證述前後不一，尚難認何者為真實，自應調查其他證據資以佐證。況經原審當庭勘驗扣案仿霰彈槍製造之改造長槍結果，其為金屬槍管、木質槍身，裝有11顆螺絲，螺絲是用於組合槍枝，其中有3枚螺絲並未鎖緊（見原審卷第123頁），故扣案仿霰彈槍製造之改造長槍原即可將螺絲拆卸組裝。則被告縱有鎖上螺絲之動作，可能僅係單純拆卸組裝把玩，尚無從遽認為改造槍枝。
㈢證人郭原瑋於96年6月5日偵查中固結證稱被告與張志清
弄扣案車床等工具，做什麼不清楚，有1次看到被告拿槍不知在拔什麼等語（見偵卷第58頁）。嗣於原審則結證改稱不知扣案工具作何用途，亦未看見被告使用扣案工具，有1次看被告一手拿工具一手拿扣案仿霰彈槍製造之改造長槍，但沒有看到被告在做何事等語（見原審卷第72～74頁）。是依證人郭原瑋上開證述，尚無從具體認定被告有無改造扣案仿霰彈槍製造之改造長槍。
㈣再觀諸0000000000門號之監聽譯文所示（見警卷第69～83
頁），均無隻字片語談及被告有改造槍之行為，亦無法據此作不利被告之認定。
此外，復查無其他積極證據足認被告有改造槍枝之犯行，被告犯罪尚屬不能證明。
五、原審以不能證明被告犯罪，而諭知無罪之判決，核無不合。檢察官上訴意旨，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
丁、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官林敏惠到庭執行職務。
中華民國97年4月17日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官陳志銘法官郭玫利以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年4月17日
書記官楊茱宜附錄本判決論罪科刑法條槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。