裁判字號：臺灣高等法院臺中分院88年重上更㈠字第23號民事判決
裁判日期：民國91年03月12日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院臺中分院民事判決八十八年度重上更㈠字第二三號上訴人南投縣水里鄉公所法定代理人 詹登雲 訴訟代理人 林根煌 律師被上訴人任發營造股份有限公司法定代理人 王文德 訴訟代理人 蔡奉典 律師複代理人 洪惠珠 右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十六年三月十七日臺灣南投地方法院八十五年度重訴字第九號第一審判決提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於命上訴人給付超過新台幣壹仟壹佰拾肆萬壹仟柒佰拾元及其中參拾參萬貳仟柒佰陸拾壹元自民國八十六年十月二十四日起算，其中柒佰零肆萬參仟玖佰拾陸元，自民國八十五年六月九日起算，其中壹佰柒拾壹萬零陸佰元自民國八十五年一月二十一日起算，均至清償日止按年息百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨除已確定部分外訴訟費用之裁判廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用除已確定部分外，由被上訴人負擔百分之二十三，餘由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決除駁回被上訴人其餘之訴及其餘假執行之聲請暨命被上訴人負擔訴訟費用部分外均廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠查被上訴人承攬「玉峰地區開發計劃」「玉興產道支線改善工程」，其全部工
程總價雖為新台幣（下同）三千七百六十六萬八千元，惟工程結算總價係按照實做工程數量計算，雖被上訴人所做上開工程於民國（下同）八十三年二月一日辦理初驗結果，因該工程尚有多項缺失，因此上訴人乃依工程合約第十九條第二項約定，要求被上訴人改善修理完成，此有上訴人八十三年二月十六日八十三里鄉建字第一七八七號函可稽。故該工程於八十三年二月一日初驗時尚未完工，必須等待被上訴人改善修理完成後，再行申請上訴人複驗後始認為驗收合格，茲據證人 阮清欽 於原審證稱：「我們是驗收再報上去，有要修改的，修改後報審計室同意才算驗收，本件審計室未同意，還沒正式驗收」。因此，被上訴人所實做工程，經驗收（初驗）結算後，其總價計有三千三百二十七萬六千一百一十元，有該結算驗收證明書載明可稽。從而被上訴人主張實做工程總價為三千五百零八萬二千元，顯與事實不符。
㈡依工程合約第十九條第一款記載「甲方（上訴人）接獲乙方（被上訴人）前項
通知時，甲方應於十五日內初驗，俟驗收合格後，經甲方通知乙方送達領款發票日起三日內付款」，由此可見上訴人支付工程款給被上訴人之條件及程序必須俟驗收合格後，經上訴人通知被上訴人送達領款發票日起三日內付款。因此，並非驗收合格後翌日即可領取工程款，原審法院未斟酌及此，率依被上訴人之主張，而認定上訴人自驗收（八十三年二月一日）之翌日（八十三年二月二日）起負遲延給付責任，顯與工程合約第十九條第一款所載內容不合，從而原審判決就其中一千一百二十三萬二千零一元自八十三年二月二日起至清償日止按週年利率百分之五計算之遲延利息，殊欠依據。
㈢次查，工程合約第二十一條第二款約定「工程開工後，按施工進度分期，由甲
方（上訴人）將乙方（被上訴人）在該期內完成之工程估驗計價，支付該期估驗計價百分之九十。如以物價指數調整時，則在當月月底按進度計算補行計價」，由此約定觀之，可見該估驗款百分之九十，如不以物價指數調整而請求按估驗計算所得之金額則待上訴人通知後即可領取，但如以物價指數調整，做為給付之金額時，則必須於估驗當月月底補行計價，然後始為發給，惟被上訴人對於第六期至第八期估驗工程款並未列載物價波動所需增加給付金額，且該估驗款支付被上訴人時，被上訴人並無異議，尤其如以物價指數調整補行計價，係包含物價指數昇降時，該估驗款均應隨著調整。因此，物價指數降落時，該工程款亦應隨物價指數之降落而調整。茲依被上訴人所列被上訴人所領八期估驗款時之物價指數計算表，其中領取第一、二、三、四、五期估驗款時，其物價指數反而降落。因此，被上訴人就該五期所領之金額自應按比例退還上訴人，始為公平合理，況查被上訴人領取該八期估驗款時，係選擇不以物價指數之調整為給付估驗款。因此，上訴人通知被上訴人領取時，被上訴人隨即前來領取。可見被上訴人已喪失選擇以物價指數調整而在當月月底按進度計算補行計價之權利。故被上訴人重行主張按物價指數調整補行計價之方式要求追加給付工程款，顯無理由，況兩造所訂系爭工程合約第十六條約定「工料價格變動之調整，工程進行期間，如遇物價波動時，依最近中央政府年度總預算施行條例第七條規定辦理」，則兩造約定因價格變動得為調整之對象，係「工料」，並非「工程款」，原審法院未注意及此，竟連同工程款部分按物價變動而為調整，顯欠依據。從而原審法院依被上訴人之主張而判令上訴人應給付被上訴人因物價指數變動就第六、七、八期及尾款所增加之金額三百二十萬五千一百二十一元，顯欠允當。
㈣再查，工程合約第二十七條約定「乙方（被上訴人）應將工程標的物及工程用
材料（包括甲方供給材料），依甲方（上訴人）規定投保營造保險，保險費由乙方（被上訴人）負擔」。因此，工程決算表所列綜合營造保險費二十九萬三千四百五十元由上訴人做為支付工程款之一部分，顯與工程合約所約定應由被上訴人負擔保險費不合，況查被上訴人之保險期間，係自八十年一月十八日起至八十二年七月二十日止，惟其所書立保險日期為八十二年八月二十三日，其顯係於投保期間過後投保，已無保險效益。
㈤本件工程「遠運棄土」，依工程數量計算表及單價分析表，棄土地點除在本工
程附近低窪處可資填棄外，其餘均在投五八線公路右上側 陳耀輝 之田地內，運距一公里，數量為純挖方減純填方扣除現場低窪地可資應用外，其餘以三分之二計算。因此，該「遠運棄土」數量，溢列一八九八八立方公尺，而其金額計有一百十一萬五千一百六十五元，故應予扣減。至於遠運棄土之數量，依工程估價單記載為五九、一八一立方公尺，其計算方式為本件純挖方一○二、八二三立方公尺減去純填方一四、○五一立方公尺，然後再乘以三分之二，等於五
九、一八一立方公尺，即[(000000-00000)×2/3]∥59181，茲就此遠運棄土之數量係由純挖方數量減去純填方數量後，再乘以三分之二而來，除兩造工程合約所約定（依兩造工程合約第五條約定合約範圍：本合約包括合約條文、工地說明書、開標紀錄、標單、工程估價單、單價分析表、圖樣施工規範及說明書、投標須知、保證書及保密切結等一切章程在內）外，被上訴人亦於工程估價單第７項遠運棄土欄記載其數量為五九、一八一立方公尺，並經被上訴人蓋章在案，有該工程估價單可稽，由此可見被上訴人亦承認遠運棄土之數量，係以純挖方數量減去純填方數量後，再乘以三分之二，應無置疑。按上開工程估價單為合約範圍內，被上訴人自應受拘束，故上訴人主張再乘以三分之二，並無不合，因此遠運棄土部分，自應扣除一百十一萬五千一百六十五元。至於台灣省土木技師公會鑑定結果雖認為上訴人要求遠運棄土以實際運棄土數量的三分之二計量，不符合工程慣例，惟其並不影響兩造所訂工程合約範圍之效力。㈥被上訴人承做上訴人之「玉峰地區開發計劃」及「玉興產業道路支線改善工程
」，係於八十年一月十八日訂約，工程期二○○工作天，被上訴人於八十年一月二十七日開工，其間因土地測量，地上物尚未解決等因素，經上訴人於八十年五月七日、八十年十月十八日、八十一年二月十三日分別准予延期三十工作天、九十工作天、六十工作天（合計一八○工作天），惟被上訴人迄至八十二年九月二十日始申請完工驗收，足見被上訴人仍遲延一百八十七天始為完工，而對於其他部分無遲延不爭執。因此，依工程合約第二十三條「每逾期一天須扣除工程款總價千分之一」之約定，故應從工程款中扣除遲延違約金新台幣七百四十三萬三千九百十六元，惟原審判決以上訴人於八十三年十月十二日以八十三里鄉建字第一○四四三號函准展延一百八十七天，故已放棄此項違約金之請求權，然上開准予展延一百八十七天一節，並未經審計部台灣省彰化縣審計室所同意，仍應依工程合約第二十三條規定辦理，有審計部台灣省彰化縣審計室函附卷可稽，原審法院未審酌及此，認為上訴人此部分之主張不足取，顯非允當。
㈦關於未作混凝土抗壓及隱密部分拆驗應扣款部分撤回主張。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提出工程估價單影本一份、簽呈影本一份、工程款明細表影本一份、工程估價單影本一份、工程數量計算表影本一份、審計部彰化縣審計室函影本二份、南投縣政府函影本一份、並聲請訊問證人阮清欽及聲請向審計部南投縣審計室函查驗收等情。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠駁回上訴。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠系爭工程款之利息起算日為何？⑴上訴人主張應以鈞院卷第九十八頁所附水里鄉公所里鄉建五四六五號公文之發文日即八十五年六月五日為利息起算日。
⑵被上訴人則認為利息起算日應自八十三年二月二日起開始計算，至遲亦應自八十三年十月二十五日開始計算，理由為：
①民法第四九○條規定：「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工
作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」又系爭工程合約書第十九條第一項規定：「甲方（上訴人）接獲乙方（被上訴人）前項通知時（按即完工通知）甲方應於十五日內初驗，俟驗收合格後，經甲方通知乙方送達領款發票日起三日內付款」而系爭工程於八十二年九月二十一日完工，八十三年二月一日驗收，上訴人於八十三年十月二十四日發出驗收證明書，驗收結算總價為三千五百零八萬二千元，減價金額達二百五十八萬六千元，驗收意見載為：「本工程未依設計圖施工部分，奉批示依照實際竣工圖驗收，除覓見部分與竣工圖相符外，隱蔽部分及決算竣工驗收表數量部分由監工人員負責」；驗收單上並記載：
「上列各項工程經切實監督完成」，並未有複驗之保留，此有「水里鄉公所營繕工程結算驗收證明書」影本一份可證。該驗收證明書上有機關首長及鄉公所之關防且依該證明書說明欄第２項記載本驗收結算證明書計分⑴「存根聯」由主辦機關存查..⑸「通知聯」交由承攬廠商收執。又上訴人於原審已表示對該驗收證明書之真正不爭執，故該驗收證明書確係由上訴人所交付。查上訴人已出具正式之驗收證明並表明驗收結算總價，系爭工程已完成驗收，上訴人自應自驗收完成翌日起（即八十三年二月二日起）給付工程款。退而言之、即使認為八十三年二月一日為開始驗收日，並不表示驗收完成，則至遲亦應自八十三年十月二十四日發出驗收證明書翌日起算利息，豈有自八十五年六月才開始計算之理。
②上訴人雖提出另一份驗收證明，但其所提出之驗收證明乃事後倒填日期，而為
被上訴人所拒收之驗收證明，故應以被上訴人所提出之驗收證明為準。又即使採信上訴人所提之驗收證明書，則其驗收證明書上除驗收結算總金額較被上訴人主張為真正之驗收證明書之金額少之外，其餘記載完全相同，驗收日期亦為八十三年二月一日，驗收證明書填載日期亦為八十三年十月廿四日，故利息起算日應自八十三年二月二日起算，至遲應自八十三年十月廿五日起算。添③鈞院卷第九十八頁所附水里鄉公所里鄉建字第五四六五號公文，乃上訴人事
後（即發出上述驗收證明書之後）受彰化縣審計室之意見所影響，而重行計算其應付之工程款，其重新計算應付之工程款為二百零五萬四千四百三十三元，此金額與上述驗收證明書上所載之工程款差別甚大。上訴人既已以驗收證明之交付為意思表示，則其意思表示應受拘束，豈可事後任意為相反之主張。按「行政行為應以誠實信用之方法為之，並應保護人民正當合理之信賴」行政程序法第八條訂有明文。上訴人於發出驗收證明書後又任意為相反之主張，其行為不僅無法保護人民合理之信賴，甚至有違誠信原則，且審計室並非系爭契約之當事人，其對上訴人之決算所為之查核所表示之意見，僅於行政機關內部具有拘束力，對系爭契約不生效力，故上訴人依審計室之意見而為相反之主張，不生私法上之效力。
④證人阮清欽之證詞不實在，因其為上訴人之職員，且負責本工程之驗收等相關
事宜，其立場自與上訴人一致，其證詞偏頗上訴人乃事屬必然。況證人稱被上訴人所主張為真正之第一份驗收證明，並非依正常程序取得，卻又無法為合理之說明。又證人稱「依作業規定，鄉長批示後，還要審計室核可後，再發工程款，工程款核發後再發證明書，不可能發證明書未發工程款。」但事實上，上訴人發第二份證明書予被上訴人，工程款卻仍未付，足見其證詞顯然不實。且其所謂作業規定，到底所指為何，證人並未說明，且被上訴人並無法律上之理由為其所謂作業規定所拘束，故其證詞自不可採。
㈡系爭工程有無延誤一百八十七天？⑴上訴人主張系爭工程延誤一百八十七天，要求扣款。
⑵被上訴人則認為並無延誤一百八十七天，扣款無理。理由為：依上述驗收證明
書所載，上訴人已於八十三年十月十二日以八十三里鄉建字第10443號文准延一百八十七工作天，准延之理由為「配合沿線地主農作物採收...經核特准予展延一八七天」該10443號文，足見延期之原因非因被上訴人之過失，且已經上訴人之特准。又該文為上訴人所發之證據見原審卷第65-66頁上訴人之準備書狀載：「原告（被上訴人）主張依被告（上訴人）八十三年十月十二日以里鄉建字第10443號文准延一百八十七工作天，而主張其並未逾期完工云云。惟該函乃於原告申請驗收後，相隔一年多之期間後才發出」可證。再按，民法第五○四條規定：「工作遲延後，定作人受領工作時不為保留者承攬人對於遲延之結果，不負責任。」上訴人於驗收證明書上並未為遲延一八七天之保留，甚至記載准予延展一八七天，故上訴人載主張工程延誤一八七天應無理由。㈢上訴人應否負擔系爭工程營造保險之保險費？按系爭合約書第二十七條雖約定
營造保險之保險費由被上訴人負擔，但依系爭合約書附件之工程估價單所載「綜合營造保險費二十九萬三千四百五十元」且已列入合約明細表內，具有契約之效力，又依上訴人所發予被上訴人之公文載：「營造保險費，據承包商申復內容：系保險公司打字疏忽，經承包商提出保險公司即予更正補發」足見營造保險屬工程費用之一部，且已投保，僅因保險公司打字疏忽，使保險日期發生錯誤，但已為更正，且上訴人亦同意支付。上訴人同意給付該費用，故被上訴人當然得請求。
㈣對於上訴人八十三年二月十六日八十三里鄉建字第一七八七號文之意見。
⑴上訴人認為該文足以證明八十三年二月一日，上訴人才對系爭工程進行初驗，
經初驗發現有多項缺失，通知被上訴人修理，惟迄八十三年二月十六日尚有十項缺失尚未完成，因此該工程於八十三年二月一日時，尚未完工。
⑵被上訴人認為：上訴人已於八十三年十月二十四日發正式之驗收證明書予被上
訴人，並於證明書上載明「上列各項工程經切實監督完成」；即使在上訴人主張為真正之驗收證明書，亦為相同之記載，並無尚未完成驗收保留複驗之情事，即表示該工程已經鄉公所驗收完成並無複驗之問題。
㈤遠運棄土之數量如何計算？⑴上訴人主張：遠運棄土之數量，依工程估價單之記載為五九、一八一立方公尺
，其計算方式為本件純挖方一○二、八二三立方公尺減去純填方一四、○五一立方公尺，然後再乘以三分之二，等於五九、一八一立方公尺，且被上訴人亦於工程估價單上記載遠運棄土之數量為59181立方公尺。但如依審計室之核示則計算方式為：純挖方78449立方公尺減去純填方15430立方公尺等於63019立方公尺再乘以三分之二為42012立方公尺。
⑵被上訴人則認為：該工程估價單雖為系爭契約之附件具有契約之效力，但估價
單上所載之遠運棄土之數量(59181立方公尺)乃預估之性質，實際之數量須經決算確認。按驗收證明書載「按實作數量辦理決算」，依上訴人之工程數量計算表(證三)第七項載「遠運棄土：00000-00000等於63019立方公尺（依實際數量61000立方公尺辦理決算）」而其工程竣工驗收表第七項亦載為「遠運棄土決算數量61000立方公尺」，故61000立方公尺為上訴人決算之數量，該決算數量被上訴人亦表示同意。有爭議者為審計室要求上訴人將決算數量乘以三分之二，上訴人遵照審計室之意見要求運棄土之數量以61000乘以三分之二即以42012立方公尺辦理。但審計室並非契約當事人，無權要求被上訴人依其意見行事，審計室之意見對雙方已達成合意之棄土數量亦不具有變更之效力。系爭契約書亦無遠運棄土數量應乘以三分之二之約定，且台灣省土木技師工會就此問題所表示之鑑定意見為「依系爭工程合約書，第三條合約總價條文後段明定：『工程結算總價按照實作工程數量計算之』乃工程尚慣用之結算總價之計算方式之一。而台灣省彰化縣審計室給南投縣政府的函文，其說明二第三點要求該工程結算表「遠運棄土」數量以『純挖方減純填方扣除現場低窪地可資運用外，其餘以三分之二計算』方法計列，亦即要求遠運棄土以實際棄土數量的三分之二計量，此舉並不符合工程慣例」此有該鑑定報告附卷可稽，故上訴人要求將遠運棄土之數量乘以三分之二，並無理由。
㈥工料價格之調整應如何計算？最高法院發回調查之意見為：依系爭合約書第十
六條約定，因價格變動得為調整之對象，系『工料』，並非『工程款』，觀系爭工程合約第十條、第十一條，任發公司除提供『工程材料』外，並為『工作』，原審就第六期至第八期之工料價格若干未為調查，而為『工程款』之調整，並有可議添被上訴人之意見：誠如最高法院之意見，被上訴人係提供工程材料並為工作，即所謂「連工帶料」、「包工包料」等方式，而系爭工程款並未區分工資及材料之價格，故無法將材料及工資分開計算物價指數，故應以總指數（即不區分材料及工資）為計算之標準。事實上被上訴人於第一審審理時於八十五年十一月二十八日言詞辯論期日提出之準備書狀已將被上訴人主張之物價指數調整金額算出，而計算方式係以總指數為標準（即不區分材料及工資）當時上訴人之訴訟代理人亦表示：「對原告（被上訴人）今天提之計算方式不爭執，但應於每月底主張」按民事訴訴法第二八○條第一項規定「：當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認。但因他項陳述可認為爭執者，不在此限。」上訴人對被上訴人之物價指數之計算方法既已表示不爭執，依法即視同自認。而其所謂「應於每月底主張」之意為：「被上訴人於請領工程款時並未主張依物價指數調整，現發生訴訟糾紛始主張依物價指數調整，應無理由」。被上訴人之答辯為「我們月底雖無主張，但應該不會使請求權消滅」此有一審卷第一一五頁筆錄可稽。故上訴人僅爭執被上訴人之請求權是否消滅，此與上述法條但書規定「但因他項陳述可認為爭執者，不在此限。」不符，故上訴人對物價指數之計算方法應不得再為爭執。
㈦上訴人於八十四年七月五日所發以被上訴人為受文者之里鄉建字第六八
號文已表示：⑴特准展延一八七天。⑵營造保險系保險公司打字疏忽。⑶遠運棄土係依合約按實決算，請准予免扣減。⑷試驗費請准予免扣減。⑸裝卸費仍依合約按實決算，請准予免扣減。故上訴人自無權再為不同之主張。
，上訴人應加付之金額合計為三百二十萬五千一百二十一元。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提出公司變更登記事項卡影本及公司董事、監察人名單影本各一份、工程物價指數金額調整表、臺灣地區營造工程物價指數速報為證。
丙、本院依職權函台灣土木技師工會查遠運廢棄土計算之工程慣例，函南投縣政府查原審卷第五十一頁上訴人函該府之除理情形並派員到庭說明，函內政部營建署查復有關保險費等之有關規定並通知阮清欽作證。
理由
一、本件被上訴人公司原公司名稱為任發營造有限公司，現已更名為任發營造股份有限公司，其法定代理人原為 廖振昌 ，現已變更為王文德等情，有公司變更登記事項卡影本及公司董事、監察人名單影本各一份附卷可查（見本院上更㈠卷第四十頁），核先敘明。
二、本件被上訴人起訴主張：兩造於八十年一月十八日訂立工程合約，由被上訴人承攬上訴人之「玉峰地區開發計劃」及「玉興產道支線改善工程」，約定工程總價為三千七百六十六萬八千元，但工程結算總價應依實做工程數量計算。被上訴人實做之工程總價為三千五百零八萬二千元，依工程合約第二十一條第三款約定於工程完工並經正式驗收時尾款結清，本件工程已完工，且於八十三年二月一日完成驗收，上訴人未付尾款一千一百二十三萬七千元，屢以行政程序須經上級審核後始可撥付為由拒絕付款。另依合約第十六條約定：「工程進行期間，如遇物價波動時，依最近中央政府年度總預算施行條例規定辦理」，本工程開標月份八十年一月，當時總物價指數為九九‧九七，完工月份為八十二年九月，當時物價指數為一二一‧九四，故上訴人應加付五百九十五萬五千七百二十八元，及自八十三年二月二日起之利息損失。計上訴人共應給付被上訴人一千七百十九萬二千七百二十八元，爰本於承攬關係，求為命上訴人如數給付，及自八十三年二月二日起加給法定遲延利息之判決（原判決判命上訴人給付一千四百四十三萬七千一百二十二元，及其中一千一百二十三萬二千零一元自八十三年二月二日起，其餘三百二十萬五千一百二十一元自八十五年一月二十一日起之法定遲延利息，而駁回其餘之訴，被上訴人就敗訴部分未據上訴）。
三、上訴人則以：綜合營造保險費二十九萬三千四百五十元，依約應由被上訴人負擔，遠運棄土費溢列一百十一萬五千一百六十五元，遠運棄土裝卸費二十三萬零二百二十六元，及左側集水井少作差額四千九百九十九元，並除保險費外之營業稅及管理費十六萬二千零五十元計合一百八十五萬五千八百九十元，應予扣除，故實際驗收應付之工程款為三千三百二十七萬六千一百十元，扣除已付二千三百八十四萬五千元，及被上訴人逾期完工違約金七百零四萬三千九百十六元，僅剩三百三十八萬七千一百九十四元，並應就前五期工程款依物價指數減少給付等語，資為抗辯。
四、被上訴人主張承攬上訴人上開工程，工程應按實做數量計算，及工程已報驗等各情，業據提出工程合約書為證，且為上訴人所不爭，自堪信為真實。
五、上訴人抗辯稱本件工程部分未完工，經查依兩造所提於八十三年十月二十四日製作之工程結算驗收證明書已載明驗收日期為八十三年二月一日（見原審卷第十二頁、一五三頁），而上訴人於驗收後於八十三年二月二十四日函被上訴人改善工程後再予複驗，有該函稿附卷可查，並經證人即上訴人之職員阮清欽證實在卷（見原審卷第六七、一○五頁），故上開工程結算驗收證明書所載明驗收日期為八十三年二月一日，並非完工日期；另觀之驗收意見欄記載為「本工程未依設計圖施工部分，奉指示依照實際竣工圖驗收」，僅指部分未依設計圖施工，並非未完工。上訴人雖指被上訴人所提結算驗收證明書未依正常行政程序所取得，惟其與上訴人所提出者雖有結算金額之不同，依上訴人稱：「查被上訴人所主張工程決算書及上訴人所主張結算驗收證明書，其所載工作數量相同，僅應扣減之金額有所差異。」（見本院重上卷四四頁背面），就此被上訴人亦不爭執，故兩造所提結算明書雖有不同，但其不同乃在於上訴人所主張應扣減之金額，其餘並無不同，故上訴人於八十三年二月二十四發工程結算驗收證明書時，應認定為其完工日期，核先敘明。而上訴人主張應扣減之金額為：被上訴人主張原決算金額為三千五百零八萬二千元，而上訴人主張應再從原決算金額再扣減㈠營造保險費二十九萬三千四百五十元。㈡遠運棄土之差額一百十一萬五千一百六十五元。㈢遠運棄土裝卸費二十三萬零二百二十六元。㈣左側集水井擋土牆設計高三○○公分，實作二二○公分，其差額四千九百九十九元。上開㈡㈢㈣項包商之營業稅及管理費等十六萬零五十元，合計一百八十萬五千八百九十元，因此從原決算金額三千五百零八萬二千元，扣減上開應扣減之金額一百八十萬五千八百九十元後，實際上驗收而應給付被上訴人之工程款三千三百二十七萬六千一百十元。」（見同上揭）。就上訴人所主張是否應予扣減，茲分別析述如下：
㈠本件上訴人辯稱：未付之工程款，應扣除⑴營造保險費二十九萬三千四百五十元
、⑵遠運棄土之差額一百十一萬五千一百六十五元、⑶遠運棄土裝卸費二十三萬零二百二十六元等情，被上訴人主張其並未虛列，並提出水里鄉公所副本致任發公司函影本為證（見原審卷第五一、五二頁），該函說明三、四、六、固記載：『營造保險費，據承包商申復內容：係保險公司打字疏忽，經承包商提出，保險公司即於（予）更正補發』、『遠運棄土：依監工報告，實際棄土，除陳耀輝之外尚有 陳清雲 、 陳泰雄 兩處棄土區，本所決算，係依合約按實決算』、『裝卸費：據監工○○○鄉○○道○○路崎嶇，欲完全使傾卸（御）車一車車等待挖土機挖土倒入車中，限於施工環境有其困難度，故而本所決算即依據預算項目、實際數量，計入裝卸費』等字樣，惟查：該函之正本受文者為南投縣政府，其主旨為○○○鄉○○○○道支線改善工程，承包商對審計室審核申復案，檢附來文影本乙份（副本諒達）及本所意見，請鑒核。」副本抄送機關則為被上訴人，依其意旨係就系爭工程，承包商對審計室審核申復案，檢附來文影本乙份及上訴人之意見，請南投縣政府鑒核，因南投縣政府為上訴人之上級監督機關，承包商對審計室審核申復案，上訴人轉請南投縣政府核示，尚難以認定上訴人係同意被上訴人之上開請求，而發生私法上之效力，先予敘明。
㈡關於營造保險費部分，依兩造工程合約第二十七條約定：「保險：乙方應將工程
標的物及工程用材料（包括甲方供給材料），依甲方規定投保營造保險，保險費由乙方（指被上訴人）負擔。」（見原審卷第八頁背面），足見應由被上訴人負擔甚明。雖被上訴人主張於其所提出之結算驗收證明書內已予列計，即表示上訴人已同意該項給付，不得再事爭執云云。惟姑不論上訴人自始即主張被上訴人所提之結算驗收證明書非依正常程序所取得，因該結算驗收證明書為上訴人內部存底之公文稿，並無證據證明已發文予被上訴人收受，參酌上訴人另提一份之結算驗收證明書（見原審卷第一五三頁），參酌上開上訴人以副本致被上訴人函影本（見原審卷第五一、五二頁），係就上訴人所提出之結算驗收證明書為申復，顯見被上訴人所收受之結算驗收證明書應係上訴人所提出者（見原審卷第一五三頁），故上訴人並未就被上訴人所提出屬上訴人內部存底之公文稿之結算驗收證明書所記載之金額同意給付，堪以認定。
㈢關於遠運棄土部分，上訴人主張以純挖方七八、四四九立方公尺，減去純填方
一五、四三○立方公尺，等於六三、○一九立方公尺，再乘以三分之二等於四二、○一二立方公尺（本院重上卷一三○頁），就此被上訴人表示如不再乘以三分之二，對其餘數字皆同意（見本院重上卷一三七頁），故雙方所爭執者為應否再乘以三分之二。經查依工程估價單記載本件純挖方為一○二、八二三立方公尺，純填方為一四、○五一三立方公尺，而遠運棄土為五九、一八一立方公尺（見本院重上卷七七頁附之估價單），而其中遠運棄土數字之由來，即為純挖方減去純填方再乘以三分之二即得，其計算式（102,823-14,051=88,772×2/3=59181）。依兩造工程合約第五條約定：「合約範圍，本合約包括合約條文、工地說明書、開標紀錄、標單（工程估價單，單價分析表）、圖樣、施工規範及說明書、投標須知、保證書及保密切結等文件一切章程在內。」（見原審卷第七頁），則工程估價單為合約範圍內，自應受拘束，上訴人主張再乘以三分之二，即無不合，雖被上訴人主張：該工程估價單雖為系爭契約之附件具有契約之效力，但估價單上所載之遠運棄土之數量(59181立方公尺)乃預估之性質，實際之數量須經決算確認。按驗收證明書載「按實作數量辦理決算」，依上訴人之工程數量計算表第七項載「遠運棄土：00000-00000等於63019立方公尺（依實際數量61000立方公尺辦理決算）」而其工程竣工驗收表第七項亦載為「遠運棄土決算數量61000立方公尺」，故61000立方公尺為上訴人決算之數量，該決算數量被上訴人亦表示同意。有爭議者為審計室要求上訴人將決算數量乘以三分之二，上訴人遵照審計室之意見要求運棄土之數量以61000乘以三分之二即以42012立方公尺辦理。但審計室並非契約當事人，無權要求被上訴人依其意見行事，審計室之意見對雙方已達成合意之棄土數量亦不具有變更之效力。系爭契約書亦無遠運棄土數量應乘以三分之二之約定，且台灣省土木技師工會就此問題所表示之鑑定意見為「依系爭工程合約書，第三條合約總價條文後段明定：『工程結算總價按照實作工程數量計算之』乃工程上慣用之結算總價之計算方式之一。而台灣省彰化縣審計室給南投縣政府的函文，其說明二第三點要求該工程結算表「遠運棄土」數量以『純挖方減純填方扣除現場低窪地可資運用外，其餘以三分之二計算』方法計列，亦即要求遠運棄土以實際棄土數量的三分之二計量，此舉並不符合工程慣例」此有該鑑定報告附卷可稽（外放），故上訴人要求將遠運棄土之數量乘以三分之二，並無理由等語，惟查：該工程估價單為系爭契約之附件具有契約之效力，該估價單上所載之遠運棄土之數量(59181立方公尺)雖為預估之性質，實際之數量須經決算確認，惟該估價單記載遠運棄土之數量計算，確係乘以三分之二，此計算方式自不因出於預估或決算而有不同之計算方式，足以認定兩造確已約定遠運棄土之數量應乘以三分之二，是被上訴人所主張應無理由，故其差額為一百十一萬五千一百六十五元既為被上訴人所不爭，自應予扣除。
㈣關於遠運棄土裝卸費部分，經查挖土方作業時，挖土機係直接將挖取土方倒入傾
卸車運往棄土場，自無裝卸費之必要，此部分上訴人主張裝卸費二十三萬零二百二十六元應予扣除，自無不合。
㈤關於左側集水井擋土牆設計高三百公分，實作二百二十公分，其差價四千九百九
十九元，已為被上訴人所不爭（見本院重上卷三七頁）。以上除保險費部分外，其餘各項包商之營業稅及管理費為十六萬二千零五十元亦為被上訴人所不爭，合計一百八十萬五千八百九十元，上訴人主張以原決算金額三千五百零八萬二千元扣減上開一百八十萬五千八百九十元，實際上驗收而應給付被上訴人之工程款為三千三百二十七萬六千一百十元（不含依物價指數調整部分），自屬可信，減去已付二千三百八十四萬五千元（兩造不爭），尚欠九百四十三萬一千一百一十元。
六、依兩造合約第十六條約定：「工料價格變動之調整：工程進行期間，如遇物價波動時，依最近中央政府年度總預算施行條例第七條規定辦理。」（見原審卷第八頁），經查觀系爭工程合約第十條、第十一條，被上訴人除提供『工程材料』外，並為『工作』（見一審卷第七頁反面），而兩造約定因價格變動得為調整之對象，係『工料』，是否包括工資在內一節，經本院函行政院公共工程委員會解釋，經該委員會以八十九年十二月二日工程企字第八九○三三八七三號函覆稱：有關「工料」之涵義，指工資及材料」（見本院上更㈠卷第九五頁），又本件被上訴人主張本件第六期至第八期估驗工程款，依行政院主計處公布台灣地區工程物價指數表之物價指數，各該期估驗之工程款應調整增加給付之金額為一百七十一萬零六百元（見原審卷一一九頁），已為上訴人所不爭（被上訴人起訴時主張金額較高，嗣更正如上述，即按月計算，但聲明金額並未變更又上訴人僅表示不爭執，被上訴人主張係認諾並非可取。），被上訴人請求依約增加給付，即屬可採，上訴人雖抗辯依合約第二十一條第二款約定：「工程開工後，按施工進度分期，由甲方將乙方在該期內完成之工程估驗計價，支付該期估驗計價百分之九十，如以物價指數調整時，則在當月月底按進度計算補行計價。」（見原審卷第八頁），被上訴人既未於估驗付款當月月底要求調整計付，事後不得再行請求云云，惟按該條款之約定，乃被上訴人於估驗當月即可補行計價，並非限於當月計價，逾期即喪失權利，蓋契約並無因之喪失權利之約定，上訴人此項抗辯自非可取。上訴人雖另主張前五期估驗付款時，物價指數非但不漲反降，亦應依比例減付一節，被上訴人固同意依上訴人之主張列入計算（見本院上更㈠卷第二五九頁），惟依行政院主計處公布台灣地區工程物價指數表之物價指數表附記：「增減比率低於百分之五不於調整」，而觀之附卷之工程物價指數金額調整表（見原審卷一一九頁），自八十年六月至八十一年一月止，其增減比率低於百分之五，依該規定不予調整計算，附此說明。
七、本件工程訂約於八十年一月十八日，依工程合約第四條約定：「本工程應於雙方訂合約後十日內開工，並於二○○工作天內完成。」第十五條約定：「工期延長：因下列原因及因甲方之影響，致不能工作時，得照實際情況延長工期：⑴人力不可抗拒之事故。⑵甲方（指上訴人）之延誤。」（見原審卷第七頁），經查本件工程於八十年一月二十七日開工後，因工地及地上物尚未解決，經該鄉公所於八十年五月七日准予延長三十工作天，同年十月十八日又因土地、測量、颱風等原因准予延長九十工作天，八十一年二月十三日再以配合地上物與農作物收成准予延長六十工作天，合計已經上訴人准予延長一百八十工作天。被上訴人於八十二年九月二十日完工申請驗收，工期計算結果已逾期一百八十七天（財政部臺灣省彰化縣審計室曾派員查核--見原審卷四五頁），被上訴人嗣於八十三年九月二十日始以配合沿線地主農作物採收申請工期不予計列，並經上訴人於八十三年十月十二日以八十三里鄉建字第一○四四三號函准展延一八七天（見原審卷九五頁），上訴人並於發函南投縣政府函文說明記載：「經裁示：工程用地、地上物百般阻擾下能順利完工已屬不易，特准再展延一八七天」，有該函影本可證（見原審卷第五一、五二頁），其既係特准再展延，自不得以此認定被上訴人有逾期完工為由而為違約金之請求，惟查農作收成之事由已經上訴人於八十一年二月十三日准延六十工作天，已如上述，被上訴人於完工申驗經核算延誤工期一八七天之久後，始以相同事由再申請展延工期，上訴人則以工程用地、地上物百般阻擾下能順利完工已屬不易，特准再展延一八七天」，此係經被上訴人之申請，而經上訴人將原已遲延一八七天部分特准展延，應屬上訴人放棄此項違約金之請求權，自不得以上訴人事後曾發函特准延展，而據以依物價指數請求調高工程估驗款，否則即有違公平原則。至於上訴人雖以被上訴人延誤工期一八七天，主張依合約第二十三條規定按工程款每日千分之一扣除工程款云云，惟查上訴人事後既發函同意展延一百八十七天，已如上述，則其已放棄此項違約金之請求權甚明。上訴人雖又稱審計單位並未同意，不生效力云云，惟上訴人工程合約當事人既已就被上訴人之請求展延而正式發函同意，即已發生合致（放棄違約金）之效力，審計單位乃事後追究有無行政等責任，就「此私經濟行為應受私法之適用，不因內部稽察程序而有所影響。」（最高法院六十二年十月三十日六十二年度民事庭會議決議參照），上訴人主張再扣抵此項違約金，自非可取。
八、綜上所述，被上訴人尚得請求上訴人給付工程款為九百四十三萬一千一百一十元，堪以認定，至於遲延利息之起算，上訴人辯以應以本件起訴狀繕本送達之翌日起算，被上訴人則主張㈠利息起算日應自八十三年二月二日起開始計算，至遲亦應自八十三年十月二十五日開始計算，理由為：㈠民法第四九○條規定：「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」又系爭工程合約書第十九條第一項規定：「甲方（上訴人）接獲乙方（被上訴人）前項通知時（按即完工通知）甲方應於十五日內初驗，俟驗收合格後，經甲方通知乙方送達領款發票日起三日內付款」而系爭工程於八十二年九月二十一日完工，八十三年二月一日驗收，上訴人於八十三年十月二十四日發出驗收證明書，驗收結算總價為三千五百零八萬二千元，減價金額達二百五十八萬六千元，驗收意見載為：「本工程未依設計圖施工部分，奉批示依照實際竣工圖驗收，除覓見部分與竣工圖相符外，隱蔽部分及決算竣工驗收表數量部分由監工人員負責」；驗收單上並記載：「上列各項工程經切實監督完成」，並未有複驗之保留，此有「水里鄉公所營繕工程結算驗收證明書」影本一份可證。該驗收證明書上有機關首長及鄉公所之關防且依該證明書說明欄第２項記載本驗收結算證明書計分⑴「存根聯」由主辦機關存查..⑸「通知聯」交由承攬廠商收執。又上訴人於原審已表示對該驗收證明書之真正不爭執，故該驗收證明書確係由上訴人所交付。查上訴人已出具正式之驗收證明並表明驗收結算總價，系爭工程已完成驗收，上訴人自應自驗收完成翌日起（即八十三年二月二日起）給付工程款。退而言之、即使認為八十三年二月一日為開始驗收日，並不表示驗收完成，則至遲亦應自八十三年十月二十四日發出驗收證明書翌日起算利息，豈有自八十五年六月才開始計算之理。㈡上訴人雖提出另一份驗收證明，但其所提出之驗收證明乃事後倒填日期，而為被上訴人所拒收之驗收證明，故應以被上訴人所提出之驗收證明為準。又即使採信上訴人所提之驗收證明書，則其驗收證明書上除驗收結算總金額較被上訴人主張為真正之驗收證明書之金額少之外，其餘記載完全相同，驗收日期亦為八十三年二月一日，驗收證明書填載日期亦為八十三年十月廿四日，故利息起算日應自八十三年二月二日起算，至遲應自八十三年十月廿五日起算。㈢水里鄉公所里鄉建字第五四六五號公文，乃上訴人事後（即發出上述驗收證明書之後）受彰化縣審計室之意見所影響，而重行計算其應付之工程款，其重新計算應付之工程款為二百零五萬四千四百三十三元，此金額與上述驗收證明書上所載之工程款差別甚大。上訴人既已以驗收證明之交付為意思表示，則其意思表示應受拘束，豈可事後任意為相反之主張。按「行政行為應以誠實信用之方法為之，並應保護人民正當合理之信賴」行政程序法第八條訂有明文。上訴人於發出驗收證明書後又任意為相反之主張，其行為不僅無法保護人民合理之信賴，甚至有違誠信原則，且審計室並非系爭契約之當事人，其對上訴人之決算所為之查核所表示之意見，僅於行政機關內部具有拘束力，對系爭契約不生效力，故上訴人依審計室之意見而為相反之主張，不生私法上之效力等語，經查：㈠依兩造所提於八十三年十月二十四日製作之工程結算驗收證明書雖均已載明驗收日期為八十三年二月一日（見原審卷第十二頁、一五三頁），而上訴人於驗收後於八十三年二月二十四日函被上訴人改善工程後再予複驗，有該函稿附卷可查，並經證人即上訴人之職員阮清欽證實在卷（見原審卷第六七、一○五頁），故上開工程結算驗收證明書已載明驗收日期為八十三年二月一日，並非驗收合格之日期，被上訴人主張以八十三年二月一日驗收日之翌日起算利息，應無理由；㈡上開工程結算驗收證明書於八十三年十月二十四日製作，被上訴人主張利息起算日應自八十三年二月二日起算，至遲應自八十三年十月廿五日起算，惟查依工程合約第十九條第一款記載「甲方（上訴人）接獲乙方（被上訴人）前項通知時，甲方應於十五日內初驗，俟驗收合格後，經甲方通知乙方送達領款發票日起三日內付款」（見原審卷第八頁），由此可見上訴人支付工程款給被上訴人之條件及程序必須俟驗收合格後，經上訴人通知被上訴人送達領款發票日起三日內付款。因此，並非驗收合格後翌日即可領取工程款，且依工程合約第二十一條第三款記載：「全部工程完成並經正式驗收，乙方並已繳存保固切結及保不漏切結，除扣除工程總價百分之一為工程保固金，俟保固期滿後再行無息發還，其餘尾款結清......」，被上訴人亦未依約繳存保固切結及保不漏切結，其領取工程款之附帶條件並未成就，是被上訴人主張上開工程結算驗收證明書於八十三年十月二十四日製作，至遲應自八十三年十月廿五日起算利息，亦難認為有理由；㈢查上訴人於八十五年六月五日以85.里鄉建字第5465號函知被上訴人略以：「本所應給付工程尾款
二、○五四、四三三元，請派員前來辦理領款手續，...」，依工程合約第十九條第一款記載「甲方（上訴人）接獲乙方（被上訴人）前項通知時，甲方應於十五日內初驗，俟驗收合格後，經甲方通知乙方送達領款發票日起三日內付款」之規定，被上訴人所得領款之日期應為八十五年六月八日，次查⑴上訴人通知工程尾款二、○五四、四三三元，請被上訴人派員前來辦理領款手續而被上訴人未派員前來辦理領款手續，依民法第二百三十四條規定，被上訴人自應負遲延責任，其就此部分請求上訴人給付遲延利息，應為無理由；⑵依工程合約第二十二條記載：「工程自經假方驗收合格之日起，由乙方保固三年....」，而本件上訴人實際上驗收而應給付被上訴人之工程款為三千三百二十七萬六千一百十元，依工程合約第二十一條第三款規定工程保固金為工程總價百分之一計算為三十三萬二千七百六十一元，其利息之計算應自八十三年十月二十四日工程結算驗收證明書製作日起加上三年，即八十六年十月二十三日之翌日始負遲延責任；⑶被上訴人尚得請求上訴人給付工程款為九百四十三萬一千一百一十元，扣除二、○五四、四三三元及三十三萬二千七百六十一元，為七百零四萬三千九百十六元，其利息則應自得領款之翌日即八十五年六月九日起算。是被上訴人尚得請求上訴人給付工程款為九百四十三萬一千一百一十元，及因物價指數調整之工程款一百七十一萬零六百元，共計一千一百十四萬一千七百一十元，其請求遲延利息，就工程款部分，其中之二百零五萬四千四百三十三元被上訴人應負受領遲延責任，已如前述，其請求遲延利息為無理由；其中三十三萬二千七百六十一元部分，其利息之計算應自八十六年十月二十三日之翌日起算；其餘部分即七百零四萬三千九百十六元，應自八十五年六月九日起算；及因物價指數調整之工程款一百七十一萬零六百元自起狀繕本送達之翌日即八十五年一月二十一日起算，均至清償日止按年息百分之五計算之利息。是被上訴人請求上訴人給付，於上開金額及利息範圍內，核屬正當。原判決判命上訴人給付，於上開範圍內，核無不合，此部分上訴人請求廢棄原判決核無理由，應予駁回，其餘逾上開本息部分，原判決自嫌欠洽，上訴人請求予以廢棄，核有理由，應將原判決該部分及該部分假執行之宣告予以廢棄，改判駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核於本結果不生影響，自毋庸再逐一論述，並此敘明。
據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中華民國九十一年三月十二日~B1民事第二庭審判長法官童有德~B2法官翁芳靜~B3法官黃永泉右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B書記官林玉惠中華民國九十一年三月十三日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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