臺北高等行政法院100年度停字第77號裁定

裁判字號：臺北高等行政法院100年停字第77號裁定

裁判日期：民國100年09月30日

裁判案由：聲請停止執行

臺北高等行政法院裁定
100年度停字第77號聲請人 李詩堯
送達代收人 李永恒 相對人國立臺灣大學代表人 李嗣涔 （校長）代理人 黃當庭 律師
鍾永盛 律師上列當事人間因退學事件，聲請人聲請停止原處分之執行，本院裁定如下：
主文聲請駁回。
聲請程序費用由聲請人負擔。
理由
一、本件聲請意旨略以：㈠聲請人就讀相對人學校材料系，先於2年級時修習之總學
分有1/2不及格，嗣於4年級第2學期（100年2月至10
0年6月）又有逾1/3學分不及格，遭相對人於100年8月29日核定退學處分（100年8月31日收受送達），聲請人已於100年9月1日出具申訴書，依大學法、相對人組織規程、相對人學生申訴評議委員會組織辦法、相對人學生申訴評議辦法等規定，向相對人提出申訴在案。
㈡教育部本於保障學生學習、生活及受教權益，增進校園和
諧，協助大學及專科學校依大學法第33條第4項及專科學校法第23條第2項相關規定，建立學生申訴制度，並據以審核學校學生申訴相關規定，所特別訂定之「大學及專科學校學生申訴案處理原則」第19條有關「大學學生就學校所為之行政處分，向學校提起申訴之規定」、「大學學生就學校所為之申訴評議決定，向教育部（直轄市政府）提起訴願」，以及訴願法及行政訴訟法相關之規定，聲請人與相對人間就退學處分爭議，尚須歷經相對人之評議程序、行政爭訟程序，於陸續程序進行中，聲請人隨即面臨兵役問題，一旦各該救濟程序階段獲有復學之轉機，聲請人要難於服役中辦理停役立即復學，將受有難以回復之重大損害；至大學法及專科學校學生申訴案處理原則第21條之遞延補救措施，則應屬終局確定判決後應如何回復學生身分及學籍規範條款而已，與本件之聲請內容無涉。
㈢再參照大學法第26條第3項及第4項規定，有關各大學所
自頒或自訂之「學業成績退學之規定」，除申領身心障礙手冊之身心障礙學生當然得不適用因學業成績退學之規定外，其他類型或相類於有實質之身心障礙存在而尚未嚴重至得以依法請領申領身心障礙手冊者，亦應斟酌其身心狀況及學習需要，酌予彈性延長其修業期限，適度放寬適用「因學業成績退學」之規定，況大學普及化後，回應重視學力而非學歷。徵諸聲請人自幼稚園起之身心狀況及學習情形，因有自閉傾向，母親毅然辭去會計工作專職照顧，並適度聽取臨床心理醫師之建議（證4）而為教育方式之修正，聲請人雖於2年級第2學期，因「心理障礙因素-團體生活障礙無從與10人以上所聚之群體共處或學習，以及隱存自閉徵兆」復發，致生一學期不及格學分達1/2，然經調整身心狀況及學習需要，一年半順利度過，孰料竟於4年級第2學期畢業前之最後半年，心理障礙因素續行復發，再度發生所修習之23學分有11學分未能及格情事，聲請人若能因具備身心特殊狀態，本諸同一法理，比照或類推適用大學法第26條第3項之規定，當不致受最嚴厲之退學處分，抑且基於「退學應為剝奪學生受教權之最後手段」原則，大學法既採額數學分畢業主義，則於既定有「延長修業年限」之規定，以及常見之「補考措施」、「重修措施」、「降級措施」、「轉系措施」等均不失為退學處分前之有效改善措施，相對人因學分不及格而逕採退學處分，有違比例原則。
㈣本件退學處分倘予執行將發生難於回復之損害（影響學習
進度之續行及斷學之損害），且有急迫情事存在（立即面臨兵役徵召而致斷學），爰於行政訴訟起訴前，依行政訴訟法第116條第3項規定提出本件申請，並聲明：⒈裁定准於臺北高等行政法院之本案訴訟「確認退學之行政處分無效及撤銷等事件」終局判決確定前，停止國立臺灣大學
100年8月29日就聲請人所為退學處分之行政處分之效力及執行力。⒉裁定准於臺北高等行政法院之本案訴訟「確認退學之行政處分無效及撤銷等事件」終局判決確定前，停止國立臺灣大學100年8月29日就聲請人所為退學處分之行政處分全部之執行及程序之續行。
二、相對人答辯略以：㈠聲請人於未提起訴願前，逕向鈞院聲請停止執行退學處分
，依高等行政法院89年度第1次法律座談會提案第6號意旨，應認聲請人無停止執行之利益，應予駁回：
聲請人固以本件退學處分之執行，將導致入營服役，影響學習進度之續行，並以此主張本件有急迫情事存在；惟聲請人就相對人100年8月29日之退學處分並未提起訴願，而係逕向鈞院聲請停止執行，此將造成行政機關喪失自我審查之機會，且無異由行政法院直接審查行政處分之「適法性」及「妥當性」，致使耗費大量司法資源於停止執行之暫時權利保護，影響訴訟事件之審判，依高等行政法院89年度第1次法律座談會提案第6號（證1）座談意旨，應認聲請人並無停止執行之利益，自不能以急迫情事之理由，逕向鈞院聲請停止執行。
㈡聲請人迄未提出可供即時調查之事證，釋明本件退學處分
確有難於回復之損害，且縱有何急迫情事，亦難認符合行政訴訟法第116條第3項停止執行之要件：
聲請人於100年9月27日庭訊時稱，如相對人執行退學處分，將導致聲請人因入營服役致生學習能力減低，故有行政訴訟法第116條第3項規定「難於回復之損害」以及「急迫情事」云云。惟行政訴訟法第116條第3項所稱難於回復之損害係指「客觀上將發生之損害確難以回復，且其情形急迫者，始足當之。」（證2），換言之，倘依一般社會通念，損害得以回復原狀，或損害得以金錢補償，即非行政訴訟法第116條第3項規定難於回復之損害。準此，先不論在聲請人尚未收到兵役通知，又未提出其他可供鈞院即時調查之證據下，已難謂本件究竟有何急迫情事。依大學及專科學校學生申訴案處理原則第21點之規定意旨，聲請人縱因退學處分而入營服役，亦得於退伍後申請復學，且依現行兵役法令規定，役男得以高中及大學軍訓課程折抵役期，故一般役期僅剩約11個月，實難認定有聲請人所稱「服役將造成學習能力減低，致使其受教權受到難以回復之損害」及「有急迫之情形」等情。
㈢聲請人一再主張服役會導致學習能力降低，致使其受教權
受侵害之情形難以回復。惟聲請停止行政處分執行程序，固毋須踐行嚴格證明程序，但聲請人仍應提出可供法院即時調查之證據資料，釋明其主張確有可信之處。然聲請人就「服役會導致學習能力降低」乙節，迄未提出任何資料以實其說，已難遽採。況人民有依法律服兵役之義務，憲法第20條定有明文，倘依聲請人之邏輯，是否因服役而暫不能行使之任何權利，均可謂為難以回復之損害，若聲請人可因此停止退學處分之執行，則恐難維持大學教學品質，並有侵害大學自治之嫌。
㈣聲請人並未爭執相對人所為退學處分之適法性，故其本案
訴訟顯無勝訴可能，依最高行政法院97年度裁字第4594號裁定意旨，亦應駁回本件停止執行之聲請：
⒈依最高行政法院97年度裁字第4594號裁定（證3）意旨
，行政處分應否停止執行之審查除應考量保全急迫性外，亦應考量本案權利存在之蓋然率，即聲請人獲得本案勝訴判決之可能性，如聲請人獲得本案勝訴判決之可能性甚低，甚至根本不爭執原行政處分之適法性，則停止原行政處分之執行自無任何實益可言。
⒉聲請人前就讀國立臺灣大學材料系，97學年度第2學期
成績達2分之1不及格，又於99學年度第2學期成績達
3分之1不及格，相對人依國立臺灣大學學則第27條規定予以退學處分。且聲請人並未領有身心障礙手冊，或為直轄市、縣（市）政府特殊教育學生鑑定及就學輔導委員會鑑定為身心障礙安置就學之學生，依大學法第26條第3項及國立臺灣大學學則第17條之1第1項第2款、第29條規定，聲請人不得申請延長修業年限，且應適用學業成績退學規定。準此，相對人依法予聲請人退學處分，並無任何違誤之處。
⒊況聲請人業於申訴書自承其並非身心障礙學生，無法適
用身心障礙學生不適用學業成績退學之規定（聲請人10
0年9月20日「行政聲請裁定停止原行政處分執行聲請狀」聲證3所附申訴書第2頁第17行至第19行），顯見聲請人僅爭執相對人學則關於退學規定之妥當性，而非爭執相對人原行政處分之適法性，縱聲請人將來提起行政爭訟，在行政法院原則僅審查行政處分適法性之前提下，聲請人獲得本案勝訴判決之機會甚低，依前述裁定意旨，亦不應准許本件停止執行之聲請。
㈤綜上，聲請人聲請停止相對人退學處分之執行，不僅違反
高等行政法院89年度第1次法律座談會結論，且明顯悖離最高行政法院歷來見解，復未提出任何事證具體說明退學處分對其究竟有何難以回復之損害以及本案究竟有何急迫情事，實難僅憑聲請人片面之詞，率爾停止原退學處分之執行，請鈞院依法駁回聲請人本件申請。
三、按「原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。」、「於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之申請，裁定停止執行。但於公益有重大影響，不在此限。」、「停止執行之裁定，得停止原處分或決定之效力、處分或決定之執行或程序之續行之全部或部分。」行政訴訟法第116條第1項、第3項、第5項定有明文。準此，原處分或決定之執行，以不停止為原則，必其執行將發生難於回復之損害且情況緊急，非即時由行政法院予以處理，則難以救濟，否則尚難認有以行政法院裁定停止執行予以救濟之必要。而所謂「原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事」，係指須有避免難以回復損害之急迫必要性；所謂「難於回復之損害」則係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言，至當事人主觀上難於回復之損害當非屬該條所指之難於回復之損害（最高行政法院91年度裁字第344號、92年度裁字第1332號及92年度裁字第864號裁定參照）。又訴願法第93條第2項規定受處分人得申請受理訴願機關或原行政處分機關停止執行，理論上得由上開機關獲得救濟，殊無逕向行政法院聲請之必要。且行政法院係審查行政處分違法性之最終機關，若一有行政處分，不待訴願程序即聲請行政法院停止原處分之執行，無異規避訴願程序，而請求行政法院為行政處分之審查，因此應認適用訴願法第93條第3項或行政訴訟法第116條第3項規定，逕向行政法院聲請停止執行時，必其情況緊急，非即時由行政法院予以處理，即難以救濟之情形，否則尚難認有以行政法院之裁定予以救濟之必要，而應認欠缺權利保護必要而駁回其聲請（最高行政法院99年度裁字第3005號、10
0年度裁字第1563號裁定意旨參看）。
四、查聲請人就讀相對人學校材料系，先於2年級時修習之學分達1/2不及格，又於4年級第2學期逾1/3學分不及格，遭相對人於100年8月29日核定退學，聲請人不服，已提申訴，現由相對人學校審議中，上情為兩造所不爭執，並有相對人100年8月29日退學通知附本院卷第14頁可稽，是以聲請人既已依法提起申訴，自得於該行政救濟程序中申請停止退學處分之執行，藉由相對人自我審查之機會與程序，以保權益，並無逕向本院聲請停止執行之必要，且聲請人自陳迄未接獲徵兵入營通知，則其以遭退學處分須立即入營服役而主張本件有急迫情事，即無可採，尚難認本件有情況緊急，非即時由行政法院予以處理否則難以救濟之情形，揆諸首揭說明，本件聲請自屬欠缺權利保護之必要。況依大學及專科學校學生申訴案處理原則第21點規定：「訴願決定或行政訴訟判決撤銷學校原退學、開除學籍或類此處分者，其因特殊事故無法即時復學，各校應輔導其復學；對已入營無法復學之役男，學校應保留其學籍，俟其退伍後，輔導優先復學；復學前之離校期間並得補辦休學。」，相對人所為退學處分若有不當或違法，於行政救濟程序中遭撤銷，聲請人得立即復學，倘因入營服役無法即時復學，學校亦應保留其學籍，俟其退伍後，輔導優先復學，聲請人為相對人學生之身分及學籍暨其受教權均得以回復，即無受有「難於回復之損害」可言；且依現行兵役法令規定，役男得以高中及大學軍訓課程折抵役期，一般役期僅約11個月，期間非長，以聲請人年齡、智識觀之，當不致於發生於上開入營服役期間輟學而致學習能力衰退之情事，聲請人主張其將因退學處分而輟學並入營服役，退伍後縱予復學，因年齡增長，學習能力衰退，而受有難以回復之損害云云，亦無足採。準此，本件聲請與停止執行之要件不符，且欠缺權利保護必要，聲請人請求停止原處分之執行，不應准許，應予駁回。
五、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國100年9月30日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法官黃清光
法官李維心法官程怡怡上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中華民國100年9月30日
書記官張正清