裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年上易字第144號民事判決
裁判日期：民國107年12月19日
裁判案由：拆屋還地
臺灣高等法院高雄分院民事判決107年度上易字第144號上訴人 陳冠伶 訴訟代理人 黃楷修 訴訟代理人 呂郁斌 律師被上訴人祭祀公業 陳琳 法定代理人 陳嘉吉 訴訟代理人 楊申田 律師
陳思道 律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國107年1月29日臺灣橋頭地方法院106年度訴字第277號第一審判決提起上訴，本院於107年11月28日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分按法定代理權為訴訟成立要件，故起訴時法定代理權若有欠缺，法院不問訴訟程度如何，隨時應依職權調查，最高法院26年鄂上字第41號判例、85年度台抗字第550號裁判意旨可參。查被上訴人於民國40年5月2日為土地總登記時之管理人為訴外人 陳連 ，68年1月8日變更為 陳川太 ，而陳川太已於88年10月15日死亡，後陳嘉吉於103年3月30日召集派下現員大會（下稱系爭派下員大會），會中經102年5月23日公告備查之派下員半數同意選任陳嘉吉為管理人（現員13人，12人出席、7人同意），並通過訂定被上訴人管理暨組織規約及向區公所備查等提案，且於103年4月3日經高雄市燕巢區公所（下稱燕巢公所）准予備查，有土地登記簿、除戶資料查詢、高雄市燕巢區公所106年11月17日高市燕區民字第10631349300號函所附管理人選任及訂定規約申請備查資料等可稽（原審訴字卷第67頁、第117至182頁，本院卷證物袋）。陳嘉吉既經被上訴人當時之派下員大會過半數決議選任為管理人，依祭祀公業條例第16條第4項規定，陳嘉吉自為適法之管理人，於本件法定代理權並無欠缺，可堪認定。至上訴人雖辯稱陳嘉吉召集系爭派下員大會之召集程序及決議方法均非合法云云。惟被上訴人為祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，亦未辦理法人登記，於系爭派下員大會召開前並未訂定規約，其管理人之選任仍有該條例第16條第4項之適用，而該條項僅規定管理人之選任、解任以派下員過半數之同意為之，至召集人即無身分上限制，亦不以召開派下員大會決議選任為必要，是103年3月30日所召開之系爭派下員大會，不論是否為無召集權人召集或召集程序不合法，或以何方式選任，苟陳嘉吉確已經派下員過半數同意，依上開規定，仍應認業經合法選任為管理人（最高法院
103年度台上字第1818號裁判意旨參照）。而陳嘉吉已經當日出席之派下員 陳義新 、 陳嘉隆 、 清清淵 、 陳清金 、 陳清發 、 陳瑞慧 、 陳清福 等7人同意選任，且7人均於選任同意書上親自簽名用印，有選任同意書可佐（原審訴卷第123至
130頁），並經渠等7人到庭證述在卷（本院卷第63頁背面至70頁）。則不論渠等當日究係如何推舉被選舉人、如何決議或票決，均無改於被上訴人派下現員已過半數同意選任陳嘉吉為管理人之事實，陳嘉吉自為合法選任之管理人，上訴人所辯並無足採。
貳、實體部分
一、被上訴人主張：坐落高雄市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地（下合稱系爭土地，）為其所有，上訴人所有門牌號碼高雄市○○區○○路○○號未保存登記建物（下稱系爭建物）無權占用系爭土地如原判決附圖所示E、F、H部分（面積119.64平方公尺）拒不拆遷，爰依民法第767條第1項前段規定提起本件訴訟。聲明：㈠上訴人應將系爭建物拆除，騰空返還土地予被上訴人。㈡願供擔保請准宣告假執行（被上訴人其餘請求，經原審判決其勝訴並告確定，非本件審理範圍，不予贅載）。
二、上訴人則以：其為被上訴人之派下員，繼承祖先派下權利已在系爭土地建屋居住數十年，且每年均按占用面積向被上訴人繳納地價稅，系爭建物亦有合法稅籍證明，足證派下員就系爭土地有分管之事實，其自非無權占用系爭土地等語，資為抗辯。
三、原審為被上訴人勝訴之判決。上訴人不服提起上訴，聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：㈠系爭土地為被上訴人所有。
㈡上訴人所有系爭建物占用系爭土地如原判決附圖所示E、F、H部分、面積119.64平方公尺。
五、本件爭點：上訴人所有系爭建物是否無權占用系爭土地？茲將本院判斷分述如下：
㈠按公同共有人之權利義務，依其公同關係所由規定之法律或
契約定之。除前項之法律或契約另有規定外，公同共有物之處分，及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意，98年1月23日修正前民法第828條定有明文。又祭祀公業係祀產之總稱，屬於派下員全體所公同共有，是關於祭祀公業財產之處分及權利之行使，除依公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意（最高法院95年度台上字第1233號裁判意旨參照）。故由派下員全體公同共有之祭祀公業財產為分管契約之約定時，自應由共有人全體共同協議訂定之，如未經共有人協議分管，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意，如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分（最高法院99年度台上字第1553號、87年度台上字第1359號裁判意旨參照）。
㈡被上訴人主張系爭土地為其所有，上訴人所有系爭建物無權
占用如原判決附圖所示E、F、H部分土地。上訴人就無權占有部分則予否認，餘不予爭執，則上訴人自應就其係有權占有之利己事實負舉證責任。上訴人就此係以其已繼承祖先派下分管之權利而在系爭土地建屋，非無權占用云云為辯，並以訴外人 陳傳 、 林福 殿之土地賣渡證書及被上訴人收費明細、房屋稅繳款書為證。經查：
⒈陳傳與 林福殿 所立土地賣渡證書固載有：「座落觀音上里援
巢右庄七十七番；東至 陳海 、 陳水厝 地，西至 韓瑞厝 地、南至林考厝地，北至 陳傳本 宅地；右之土地係陳傳應分之額因申告之際錯誤業主陳琳之名圖內...願將此業地出賣先問房親人等不欲承受…就向與同庄八拾貳番地林福出頭承買，，即日立契金額土地兩相交記其土地隨即踏明界址交付買主前去建築家屋掌理居住保此厝地，應是陳傳應分之額與別房親等無干」等語（原審訴卷第17至18頁），且該「觀音上里援巢右庄七十七番」地確為被上訴人所○○○區○○段○○○○○○號土地於日據時期之地號，有高雄市政府地政局岡山地政事務所106年6月21日高市地岡登字第10670609800號函所附謄本可稽（原審訴卷第31至40頁）。惟此賣渡證書縱認為真，僅得證明原審被告 林維明 等3人之先祖林福殿有向被上訴人「關係人親族」陳傳（見上訴人所提派下系統表，原審卷第76頁）購買其「應分之額」土地之事實，然該「應分之額」究指何義不明，縱為陳傳依其派下權份額所得分配土地面積之義，此與公同共有人就共有物所得主張之權利本質有違，亦與土地分管有間，更並無法據此證明斯時之派下員全體已就公業土地同意各為分管之事實，自難以此為有利於上訴人之認定。
⒉上訴人另以系爭建物可合法繳納房屋稅，且被上訴人已派員
按年向其收取占有面積之地價稅，公業土地自已成立分管云云，並以證人陳義新證稱：祖先有依占有大小比例收取費用等語及收費明細、房屋稅繳款書為據（原審審訴卷第67至68頁、訴卷第16頁及本院卷第71頁）。惟房屋稅係政府對房屋所有人在持有期間所課徵之財產稅，納稅義務人繳稅與否與該建物占有土地之情形無關，無從據此認定上訴人係合法、有權占用系爭土地。又被上訴人歷年雖有向占有公業土地之人按各人占用面積收取補償金以繳納地價稅，惟此僅係使用者付費原則之落實，與被上訴人派下曾否就公業土地約定分管並無直接關連，亦不得以各占有人占地建屋及交付土地補償金之事實，即認已有土地各為分管之默示合意，更不得因此反證上訴人已取得合法使用土地之權源者。況依上訴人不爭執之被上訴人所有土地占有現況圖（本院卷第82頁、第88頁背面），併核兩造所各提出之派下系統表（原審訴卷第76頁、第133頁）所示，被上訴人之三房 陳獻派 下即訴外人陳清榮、 陳清旺 、陳瑞慧、陳清福、 陳清淵 、陳清發、陳清金等人全未占有公業土地，而同段189、189-1、189-2、189-3地號土地更為兩造所認非派下員之訴外人 何福三 、林福財所占有，另同段189-17、189-22、189-23、189-24地號土地則均無人占用，此與公業公同共有土地之分管應為各房全體且僅派下員得受分配者顯然不同，自不得認被上訴人所有土地早經派下員同意分管，上訴人所辯並無足採。
⒊又上訴人迄未證明其係被上訴人之派下員，縱屬之，依前揭
說明，被上訴人所有祀產之土地屬派下員全體所公同共有，上訴人欲對之為權利之行使，亦應得公同共有人全體之同意，惟其迄未能舉證被上訴人所有土地前曾經全體派下員為分管之協議，亦未證明已徵得被上訴人全體派下員之同意，上訴人占有系爭土地之特定部分為占用收益，自屬無權占有。則被上訴人主張系爭建物無權占用系爭土地，依民法第767條規定請求上訴人除去系爭建物，洵屬有據，應予准許。
六、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項規定，請求上訴人應將系爭建物拆除，為有理由，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，並依聲請為准免假執行宣告，並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國107年12月19日
民事第二庭
審判長法官黃國川法官甯馨法官黃宏欽以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國107年12月19日
書記官盧姝伶