裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第1911號刑事判決
裁判日期：民國106年01月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第1911號上訴人即被告 洪怡 信選任辯護人 林鋕豪 律師（法律扶助）上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院104年度訴字第1148號，中華民國105年5月20日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第00000號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
洪怡信 犯如附表一編號一至四、編號六至十五所示之罪，共十四罪，各處如附表一編號一至四、編號六至十五「主文宣告刑」欄及「沒收（銷燬）」欄所示之宣告刑及沒收。又共同犯如附表一編號五所示之罪，處如附表一編號五「主文宣告刑」欄及「沒收（銷燬）」欄所示之宣告刑及沒收。應執行有期徒刑捌年。扣案如附表二編號一所示之物沒收銷燬；扣案如附表二編號二、三、
五、六、七所示之物均沒收；未扣案犯罪所得共新臺幣壹萬柒仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、洪怡信明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得販賣，竟分別為下列行為：
（一）洪怡信基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於附表一編號一至四、六至十五所示之「時間」、「地點」，以各該「販賣方式」、「販毒所得」欄所示之方式及價格，將各該「毒品數量」欄所示之第二級毒品甲基安非他命，分別販賣予各該「對象」欄所示之 莊俊 德、 劉棖 晧【其中如附表一編號一部分，尚未向 莊俊德 收取款項；附表一編號二部分，係由莊俊德以該部分「販毒所得」欄所示，價值新台幣（下同）2000元之網路遊戲「星城」280萬遊戲幣抵償；其餘各次均已各向莊俊德、 劉棖晧 實際收取現金款項】。
（二）洪怡信與 彭為蓁 （業經原審判處罪刑確定）共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，於附表一編號五所示之「時間」、「地點」，以該「販賣方式」、「販毒所得」欄所示之方式及價格，將該「毒品數量」欄所示之第二級毒品甲基安非他命，販賣予該「對象」欄所示之劉棖晧，並向劉棖晧收取款項。嗣經警方依通訊監察所得，於民國104年10月7日晚間7時許，持原審核發之搜索票，前往洪怡信與彭為蓁設於新北市○○區○○街○○號
5樓租屋處執行搜索，當場扣得如附表二所示之物，因而查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣新北地方法院檢察署（下稱新北地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之部分陳述（詳下述），雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告洪怡信及其辯護人於本院準備程序，均表示對於證據能力沒有意見，均同意作為本件證據（見本院卷第106至107頁），嗣於審理期日亦均未爭執證據能力（見本院卷第430至431頁），且迄本件言詞辯論終結前並未撤回前開同意，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前揭規定及說明，認前揭證據資料均有證據能力。
二、本判決所引用其餘非供述證據，經核亦無證據證明係違反法定程序所取得，或有其他不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦均有證據能力。
貳、實體部分
一、前揭犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時均坦認不諱在卷（見原審卷第120至123頁、本院卷第104至112頁、第
424至445頁），核與證人即共犯彭為蓁（關於附表一編號五之犯行部分）於原審審理、證人莊俊德（關於附表一編號
一、二等部分）、劉棖晧（關於附表一編號三至十五等部分）各於警詢、偵訊之證述【見104年度偵字第28202號卷（下稱偵查卷）一第128至139頁、第148至154頁、第220至227頁、原審卷第126至129頁】，互核相符，並有原審
104年度聲監字第1016號、104年度聲監續字第908號、第1067號、第1176號通訊監察書及電話附表、通訊監察譯文（詳如附表一編號一至十五「通訊監察譯文出處」各欄所示）、原審104年度聲搜字第1644號搜索票、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、莊俊德、劉棖晧之指認犯罪嫌疑人紀錄表各
1件、扣案物及現場照片5張在卷可稽（見偵查卷第4至12頁、第105至109頁、第112至114頁、第140至145頁、第155頁、第157至160頁），復有如附表二編號一至三、五至七所示之物扣案可憑，自堪認定。
二、按甲基安非他命為法定之第二級毒品，不得交易流通，自無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、彼此間之關係深淺、需求數量、貨源充裕與否、販賣者對於資金之需求程度、政府查緝毒品之嚴格程度，據為各種不同之風險評估而機動調整，是其價格標準自非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取利潤之方式固有差異，然其非法販賣毒品，藉以賺取利益之行為目的則無二致。因之，販毒利得除經被告坦承或其價量至臻明確外，本難以究其原委內情。且按一般民眾均普遍認知非法毒品交易向為政府森嚴查禁，重罰不貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理。從而，舉凡有償毒品交易，除足以反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出價格間之差價而諉為無營利之意思或阻卻販賣毒品犯行之追訴。又販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的而販入或賣出毒品而言；販賣毒品者在主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足以構成犯罪，至於其實際上是否已經獲利，則非所問。查被告於本院審理時，已坦認前揭販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，並供稱：「我賣安非他命的價格，如果賣2000元的話，可以賺500元；如果賣1000元的話，我可以賺200、300元；賣500元的話，可以賺100多元。」、「【換遊戲幣（按即附表一編號二）這次你有沒有賺？】有。」等語（見本院卷第442至444頁），核與共犯彭為蓁於偵查中供陳：「（販賣1000元甲基安非他命妳與洪怡信可以獲利多少？）大約是200至300元。」等語（見偵查卷第178頁）相符，經參酌前揭說明結果，堪認被告與彭為蓁前揭陳述均堪採認，是本件被告各販賣第二級毒品甲基安非他命予莊俊德、劉棖晧之行為，確有從中各賺取前揭差價以牟利之營利意圖及事實，自堪認定。綜上，本件事證明確，被告所為如附表一編號一至十五所示，各販賣第二級毒品甲基安非他命予莊俊德、劉棖晧之犯行，均堪認定，應予依法論科。
三、論罪：
（一）按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，不得非法販賣。是核被告所為如附表一各次所示，各販賣第二級毒品甲基安非他命予莊俊德、劉棖晧之行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告為販賣第二級毒品甲基安非他命而持有各該毒品之低度行為，各為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪；其就附表一編號五所示販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，與彭為蓁間有犯意聯絡與行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。其所為如附表一編號一至十五所示各次販賣第二級毒品之犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
（二）次按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵此類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，應係指對於自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。而販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。行為人至少應對於其所販賣之毒品種類及價金為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品（最高法院103年度台上第3383號判決意旨參照）。
查被告於原審及本院審理時，均坦承如附表一編號二所示販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，參以其於偵查中亦供承係以價值約1、2000元之網路遊戲「星城」遊戲幣為代價，將第二級毒品甲基安非他命交予莊俊德等情（見偵查卷第186頁、第191頁反面、第230頁）。揆諸前揭法文規定及說明，堪認被告就附表一編號二所示犯行，已於偵查及審判中均自白犯罪；就此部分，自應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。至於被告於偵查中，就此部分雖辯稱：以前揭虛擬之遊戲幣為代價而交付毒品予莊俊德，並非販賣毒品云云，核僅係其對販賣毒品之法律評價，另其於偵查中就此部分自白毒品交易之時間、數量，雖與附表一編號二所示之時間、數量略有歧異，惟此容係被告於偵查中之記憶錯誤所致，均無礙其於偵查中已為前揭自白之認定。
（三）另按同為販賣第二級毒品者，其犯罪原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或為大盤毒梟，或為中、小盤之販毒者，甚或僅係吸毒者友儕間，為求互通有無之有償轉讓者，其販毒行為所造成之危害社會程度顯然有異，但法律科處此類販賣第二級毒品之犯行，法定最低本刑均同為「7年以上有期徒刑」，不可謂不重。處此情形，自非不可依客觀犯行與行為人之主觀惡性，綜合考量其具體犯罪情狀是否確有可憫恕之處，依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則（最高法院104年度台上字第898號判決意旨參照）。經查，被告所為如附表一所示各次販賣第二級毒品甲基安非他命予莊俊德、劉棖晧之犯行，雖均不足取，惟經衡酌其所為前揭各次販毒行為均係小額交易，所販賣之毒品數量及獲取利益均非龐大，交易對象僅有二人，並均僅係彼此認識或熟識之吸毒者友儕間，互通有無之有償轉讓行為，其犯罪情節或惡性顯較大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販為輕，對於他人身體健康及社會秩序所侵害程度尚非屬重大，犯後於原審及本院審理時尚能坦承犯行，有悔悟之心，態度良好，經衡酌被告所犯前揭各情，認縱就其所為前揭各次所示販賣第二級毒品之犯行，各宣告法定最低刑度即有期徒刑7年（關於附表一編號一、三至十五部分），或依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑後之最低刑度即有期徒刑3年6月（關於附表一編號二部分），依社會一般觀念及法律情感判斷，仍嫌過重，確有「情輕法重」之情形，難謂符合罪刑相當及比例原則，且無從與大量販毒者之惡行加以區隔，在客觀上足以引起一般人之同情。爰就被告所犯前揭各次販賣毒品之犯行，各依刑法第59條之規定，酌量遞減其刑，並就附表一編號二部分，依法遞予減輕其刑。
（四）另按「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」毒品危害防制條例第17條第1項固定有明文。且被告辯稱：其於本件偵查中已供出毒品來源為綽號「 小傑尼 」、「菜鳥」之人，符合毒品危害防制條例第17條第1項之減刑規定云云。惟查，被告於本件偵查中係否認如附表一編號一、三至十五所示販賣第二級毒品之相關犯行，且未具體提供前揭綽號「小傑尼」、「菜鳥」之相關資料，供新北地檢署檢察官或警方查緝等情，此有新北地檢署105年
4月20日新北檢榮來104偵28202字第314030號函在卷（見原審卷第115頁之1）可稽。復經本院依被告前揭辯解內容，分別向新北地檢署、臺灣士林地方法院檢察署（下稱士林地檢署）等機關函查是否因被告供述而查獲其所指毒品上游「小傑尼」或「菜鳥」（即 蔡宗倫 ），經函覆均無因被告供述而查獲前揭毒品上游「小傑尼」或「菜鳥」（即蔡宗倫）之情形等情，此有本院於準備程序期日，當庭勘驗扣案之被告手機內載「菜鳥」即「蔡宗倫」之通訊錄及聯絡電話翻拍照片3張、蔡宗倫前案紀錄表、新北地檢署105年9月30日新北檢兆來104偵28202字第337155號函、105年9月26日公務電話紀錄單（內容略以：並未因被告之供述而查獲其所指「小傑尼」、「菜鳥」等毒品上游）、本院向新北地檢署查詢該署並未因被告供述而查獲「小傑尼」、「菜鳥」（即蔡宗倫）等毒品上游之公務電話紀錄、臺灣士林地方法院檢察署105年10月21日 士檢 清愛105偵11950字第35927號函及所附新北市政府警察局淡水分局刑事案件移送書（按係關於蔡宗倫涉嫌販賣毒品予 江進福 、 蔡承志 ）、臺北市政府警察局大同分局105年10月24日北市警同分刑字第10532498100號函及所附刑事案件報告書（內含犯罪嫌疑人蔡宗倫照片、蔡宗倫DNA建檔規定採樣情形、0000000000通聯調閱查詢單及通聯紀錄、AGM-0927自用小客車車輛詳細資料報表、新北市○○區○○○路○○號15樓外觀照片、蔡宗倫身分證影本及相片影像資料查詢結果、蔡宗倫全戶戶籍資料查詢結果、蔡宗倫刑案資訊系統摘要表、臺北市政府警察局大同分局對蔡宗倫搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表）、士林地檢署105年10月25日士檢 清賢 105偵10857字第36315號函覆並未因被告供述而查獲其所指前揭毒品上游來源之正犯或共犯）等證據資料在卷（見本院卷第114、116、118頁、第
120至142頁、第162、164、166頁、第192至196頁、第200至378頁、第384頁）可稽，顯見被告此部分並無可採。是關於被告本件所為前揭各次販賣第二級毒品之犯行，均無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，減輕其刑。
四、撤銷原判決理由及量刑、沒收之說明：
（一）原審以被告所為前揭各次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，均事證明確，並認被告就前揭各次販賣毒品之犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰，據以論罪科刑，固非無見。惟：⑴被告就附表一編號四所示販賣第二級毒品甲基安非他命予莊俊德之犯行，嗣後已向莊俊德實際收取價款1000元，原審就此部分誤認為尚未收取而漏未諭知沒收，尚有未洽；⑵被告就附表一編號五部分係與彭為蓁共犯，惟原判決「主文」欄就此部分漏未諭知被告係「共同」犯販賣第二級毒品罪，亦有未洽；⑶依前揭說明，堪認被告本件所為各次販賣第二級毒品之犯行，確有情堪憫恕之處，應依刑法第59條之規定，各酌減其刑，原審未援引前揭減刑規定，各酌減其刑，容有未洽；⑷被告本件行為後，刑法第38條關於沒收之規定，業經總統於104年12月30日以華總一義字第10400153651號令修正公布，自105年7月1日施行，修正前刑法第38條係規定：「（第一項）下列之物沒收之：一、違禁物。二、供犯罪所用或犯罪預備之物。三、因犯罪所生或所得之物。」、「（第二項）前項第一款之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」、「（第三項）第一項第二款、第三款之物，以屬於犯罪行為人者為限，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」經修正為：「（第一項）違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」、「（第二項）供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、「（第三項）前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、「（第四項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」並新增第38條之1規定：「（第一項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、「（第二項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。」、「（第三項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」、「（第四項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。」、「（第五項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」而同法第2條第2項亦修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」、同法第11條則修正為：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」另總統於104年12月30日以華總一義字第10400153621號令增訂公布刑法施行法第10條之3規定：「（第一項）中華民國104年12月17日修正之刑法，自105年7月1日施行。
」、「（第二項）施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」嗣於105年6月22日以華總一義字第10500063121號令修正公布之刑法施行法第10條之3亦規定：「中華民國104年12月17日及105年5月27日修正之刑法，自105年7月1日施行。105年
7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」此外，毒品危害防制條例第19條亦配合修正，其中第1、3項之規定，修正前為：「（第一項）犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」、「（第三項）犯第四條之罪所使用之水、
陸、空交通工具，沒收之。」經修正為：「（第一項）犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」、「（第二項）犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之。」立法（修正）理由並說明：「一、為因應中華民國刑法修正，沒收為獨立之法律效果，爰修正原條文第一項，擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，以遏止相關犯罪之發生。二、刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行抵償之困擾，爰刪除原條文第一項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定。三、原條文第一項犯罪所得之沒收，與刑法沒收章相同，而無重複規範必要，爰刪除之。‧‧‧。」同條例第36條並規定此部分修正條文亦自105年7月1日施行。依前揭修正結果，關於犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，除「供犯罪所用之物（不問屬於犯罪行為人與否）」及「犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具」，應各依修正後毒品危害防制條例第19條第1、2項規定沒收外，其餘部分之沒收規定均應依修正後刑法第38條、第38條之1等規定處理，是關於被告之「犯罪所得」，包括現金或財產上利益，均應依修正後刑法第38條之1規定，作為宣告沒收之依據。從而，本件被告就附表一編號二所示販賣毒品犯行所取得價值相當於2000元之財產上利益（即附表一編號二「販毒所得」欄所指「價值2000元之網路遊戲『星城』280萬遊戲幣」，及其就附表一編號三至十五所示各次販賣毒品犯行所取得之現金，雖均係未扣案之犯罪所得，惟仍屬其所有，均應依修正後現行刑法第38條之1第1項前段、第
4項規定，就各該犯罪部分，各予宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應各追徵其價額，並依修正後刑法第40條之2第1項規定，併予執行。原審就此部分，未及適用修正後之新法規定作為沒收被告前揭犯罪所得之依據，仍援引修正前毒品危害防制條例第19條第1項規定作為沒收依據，並諭知「如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之」，另認為前揭附表一編號二所指「網路遊戲『星城』遊戲幣」非屬財物，僅係被告所獲取網路遊戲服務之利益，而未依上開規定宣告沒收，尚有未洽。另依前揭各法條修正，及刑法於此次修正時，刪除第38條規定：「從刑之種類如下：一、褫奪公權。二、沒收。三、追徵、追繳或抵償。」另於同法第36條增訂第1項，規定「從刑為褫奪公權。」（原「褫奪公權者，褫奪下列資格：一、為公務員之資格。二、為公職候選人之資格。」之規定內容則移列為同條第2項），堪認新法所規定「沒收」之性質已非屬「從刑」，原審未及適用新法，致認前揭沒收係屬「從刑」（見原判決「主文」欄所示），亦有未洽。被告上訴指稱其已供出毒品上游，符合毒品危害防制條例第17條第1項規定之減刑要件等語，雖無理由，惟原判決既有前揭可議之處，仍應由本院予以撤銷改判。
（二）爰審酌被告明知第二級毒品甲基安非他命足以戕害他人身體健康，竟仍為圖己利，漠視法令禁制規定而販賣毒品，助長他人施用毒品惡習，造成國民生命、健康受損之成癮性及危險性，應予非難，經衡酌其於原審及本院審理時，均尚能坦承全部犯行之犯後態度、販賣毒品之犯罪動機、目的、手段、情節、犯罪毒品之次數、數量及所得利益，及其素行、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如附表一編號一至十五「主文宣告刑」欄所示之主刑，並定其應執行之刑如主文第二項所示，以示懲儆。
（三）沒收：
1、扣案如附表二編號一所示第二級毒品甲基安非他命1包，經送交通部民用航空局航空醫務中心檢驗結果，係白色微黃結晶1袋，實秤毛重0.8620 公克 （含包裝袋1只），淨重0.6620公克（經取樣0.0003公克鑑驗，驗餘淨重0.6617公克），檢出甲基安非他命成分等情，有該中心104年12月15日航藥鑑字第00000000號毒品鑑定書在卷（見原審卷第86頁）可稽，為本件查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告本件最後一次販賣毒品犯行即附表一編號十五之販賣第二級毒品罪刑項下，宣告沒收銷燬，而包裏前開毒品之外包裝袋1只，乃防止毒品潮濕、裸露且便於攜帶之物，為被告所有，業經被告於原審審理時供承在卷（見原審卷第122頁反面），因該外包裝袋與其內所盛裝之第二級毒品甲基安非他命，二者在物理上難以析離，且無析離實益及必要，是前揭外包裝袋應與毒品視為一體，併予沒收銷燬之（本院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第18號研討結果參照）。
2、按修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯該條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。此係採義務沒收主義，祇要是犯上開之罪，其供犯罪所用之物，不問是否為犯罪行為人所有，均應依該規定沒收，並不以專供犯罪之用，或以沒收物業經扣案或尚未滅失者為限（最高法院92年度台上字第2043號、93年度台上字第1360號、第1365號判決意旨參照）。查本件扣案如附表二編號二之電子磅秤1台、編號三之鐵製藥鏟1支、編號六所示行動電話1具、編號七之行動電話晶片卡1枚，均係供被告犯附表一所示各罪（其中附表一編號五係與彭為蓁共犯）所用之物；附表二編號五之分裝夾鍊袋係預備供被告犯罪所用之物，業據被告於原審審理時供述在卷（見原審卷第122頁反面），應各依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各該部分之罪刑項下，各予宣告沒收。又前揭附表二編號二、三、五、六、七所示之物既均經扣案，並無不能沒收或不宜執行沒收之虞，自無併諭知如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額之必要（最高法院97年度台上字第2743號、99年度台上字第4463號判決意旨參照）。另關於扣案如附表二編號四、八所示之物，各為被告及彭為蓁所有，雖係於104年10月7日晚間7時許，在被告與彭為蓁前揭租屋處為警查獲，惟並無證據證明各該扣押物與被告本件販賣第二級毒品之犯行有關，爰均不於本案宣告沒收，附此敘明。
3.被告因本件販賣第二級毒品甲基安非他命之前揭犯行，其中如附表一編號二至十五部分，係各取得如各該部分「販毒所得」欄所示之犯罪所得，業據被告坦認在卷，已如前述。又關於前揭犯罪所得沒收之規定，係採義務沒收主義，且其犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，以貫徹政府查禁煙毒之決心，並符立法本旨（最高法院95年度台上字第3133號、98年度台上字第3810號判決意旨參照）。是被告因前揭各次犯罪，各別取得之現金或財產上利益（合計共17,500元），雖均未扣案，惟均屬其各自取得之犯罪所得，並均屬其所有，復核無修正後刑法第38條之1第1項但書之特別規定，或同法第38條之2第2項所規定得不宣告或酌減之情形，自應各依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於前揭各罪刑項下，各予宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，各追徵其價額，並依修正後刑法第40條之2第1項規定，併予執行。至於被告就附表一編號一部分之販毒行為，雖係以3000元價格販賣第二級毒品甲基安非他命予莊俊德，惟莊俊德並未實際付款之事實，業據證人莊俊德於偵查中結證在卷（見偵查卷第221頁），核與被告所辯（見原審卷第121頁、本院卷第443頁）相符，堪信被告就附表一編號一之販毒行為，並無實際犯罪所得，就此部分自無庸依毒品危害防制條例第19條第1項規定，諭知沒收其並未實際取得之「犯罪所得」，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第
2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第28條、第51條第5款、第59條、修正後刑法第38條之
1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。本案經檢察官楊四猛到庭執行職務。
中華民國106年1月25日
刑事第七庭審判長法官孫惠琳
法官劉為丕法官陳勇松以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官高建華中華民國106年1月25日附錄：本案論罪科刑法條全文（得上訴）■附表一┌──┬───┬────┬───┬────┬───────┬────┬───┬──────┬──────┐│編號│時間│地點│對象│毒品數量│販賣方式│販毒所得│通訊監│主文宣告刑│沒收（銷燬）│││││││││察譯文│││││││││││出處│││├──┼───┼────┼───┼────┼───────┼────┼───┼──────┼──────┤│一│104年│新北市三│莊俊德│重量共約│洪怡信以其所有│3000元│偵查卷│洪怡信犯販賣│扣案如附表二│││6月27│重區光興││3公克之│如附表二編號六│（尚未收│一第42│第二級毒品罪│編號二、三、│││日│街某處││第二級毒│所示0000000000│取）│頁│，處有期徒刑│五、六、七所││││││品甲基安│號行動電話（含│││肆年。│示之物均沒收││││││非他命3│附表二編號七之││││。││││││包│晶片卡）與莊俊│││││││││││德所有00000000│││││││││││05號行動電話聯│││││││││││繫後，由洪怡信│││││││││││以其所有如附表│││││││││││二編號二、三所│││││││││││示之物分裝左列│││││││││││毒品，再於左列│││││││││││時、地，交付左│││││││││││列毒品予莊俊德│││││││││││，莊俊德則向洪│││││││││││怡信賒欠右列毒│││││││││││品價金，洪怡信│││││││││││因而販賣第二級│││││││││││毒品甲基安非他│││││││││││命既遂。│││││├──┼───┼────┼───┼────┼───────┼────┼───┼──────┼──────┤│二│104年│新北市三│莊俊德│重量共約│洪怡信以其所有│價值2000│同上卷│洪怡信犯販賣│扣案如附表二│││8月20│重區光興││2公克之│如附表二編號六│元之網路│第56頁│第二級毒品罪│編號二、三、│││日│街某處││第二級毒│所示0000000000│遊戲「星││，處有期徒刑│五、六、七所││││││品甲基安│號行動電話（含│城」280││參年。│示之物均沒收││││││非他命2│附表二編號七之│萬遊戲幣│││；未扣案犯罪││││││包│晶片卡）與莊俊││││所得（價值│││││││德所有00000000││││2000元之網路│││││││05號行動電話聯││││遊戲「星城」│││││││繫後，由洪怡信││││280萬遊戲幣│││││││以其所有如附表││││）沒收，如全│││││││二編號二、三所││││部或一部不能│││││││示之物分裝左列││││沒收或不宜執│││││││毒品，再於左列││││行沒收時，追│││││││時、地，交付左││││徵其價額。│││││││列毒品予莊俊德│││││││││││，並向莊俊德收│││││││││││取右列利益而販│││││││││││賣第二級毒品甲│││││││││││基安非他命既遂│││││││││││。│││││├──┼───┼────┼───┼────┼───────┼────┼───┼──────┼──────┤│三│104年│新北市三│劉棖晧│約0.5公│劉棖晧使用其所│500元│同上卷│洪怡信犯販賣│扣案如附表二│││6月15│重區重新││克之第二│有0000000000號││第37頁│第二級毒品罪│編號二、三、│││日│路某處││級毒品甲│行動電話與洪怡│││，處有期徒刑│五、六、七所││││││基安非他│信所有如附表二│││參年拾月。│示之物均沒收││││││命1包│編號六所示0909││││；未扣案犯罪│││││││208322號行動電││││所得新臺幣伍│││││││話（含附表二編││││佰元沒收，如│││││││號七之晶片卡）││││全部或一部不│││││││聯繫後，由洪怡││││能沒收或不宜│││││││信以其所有如附││││執行沒收時，│││││││表二編號二、三││││追徵其價額。│││││││所示之物分裝左│││││││││││列毒品，再於左│││││││││││列時、地，交付│││││││││││左列毒品予劉棖│││││││││││晧，並向劉棖晧│││││││││││收取右列價金而│││││││││││販賣第二級毒品│││││││││││甲基安非他命既│││││││││││遂。│││││├──┼───┼────┼───┼────┼───────┼────┼───┼──────┼──────┤│四│104年│新北市三│劉棖晧│約1公克│劉棖晧使用門號│1000元│同上卷│洪怡信犯販賣│扣案如附表二│││7月22│重區正義││之第二級│0000000000號行││第50頁│第二級毒品罪│編號二、三、│││日│南路靠近││毒品甲基│動電話與洪怡信│││，處有期徒刑│五、六、七所││││空軍一村││安非他命│所有如附表二編│││肆年。│示之物均沒收││││某處││1包│號六所示090920││││；未扣案犯罪│││││││8322號行動電話││││所得新臺幣壹│││││││（含附表二編號││││仟元沒收，如│││││││七之晶片卡）聯││││全部或一部不│││││││繫後，由洪怡信││││能沒收或不宜│││││││以其所有如附表││││執行沒收時，│││││││二編號二、三所││││追徵其價額。│││││││示之物分裝左列│││││││││││毒品，再於左列│││││││││││時、地，交付左│││││││││││列毒品予劉棖晧│││││││││││後，劉棖晧則向│││││││││││洪怡信賒欠右列│││││││││││毒品價金（嗣後│││││││││││已收取），洪怡│││││││││││信因而販賣第二│││││││││││級毒品甲基安非│││││││││││他命既遂。│││││├──┼───┼────┼───┼────┼───────┼────┼───┼──────┼──────┤│五│104年│新北市三│劉棖晧│約2公克│劉棖晧使用門號│2000元│同上卷│洪怡信共同犯│扣案如附表二│││7月24│重區正義││之第二級│0000000000號行││第50頁│販賣第二級毒│編號二、三、│││日│南路靠近││毒品甲基│動電話與洪怡信│││品罪，處有期│五、六、七所││││空軍一村││安非他命│所有如附表二編│││徒刑肆年。│示之物均沒收││││某處││1包│號六所示090920││││；未扣案犯罪│││││││8322號行動電話││││所得新臺幣貳│││││││（含附表二編號││││仟元沒收，如│││││││七之晶片卡）聯││││全部或一部不│││││││繫後，由彭為蓁││││能沒收或不宜│││││││接聽來電後，於││││執行沒收時，│││││││左列時、地，交││││追徵其價額。│││││││付洪怡信事先以│││││││││││其所有如附表二│││││││││││編號二、三所示│││││││││││之物分裝之左列│││││││││││毒品予劉棖晧，│││││││││││並向劉棖晧收取│││││││││││右列價金而販賣│││││││││││第二級毒品甲基│││││││││││安非他命既遂。│││││├──┼───┼────┼───┼────┼───────┼────┼───┼──────┼──────┤│六│104年│新北市三│劉棖晧│約1公克│劉棖晧使用門號│1000元│同上卷│洪怡信犯販賣│扣案如附表二│││7月28│重區正義││之第二級│0000000000號行││第51頁│第二級毒品罪│編號二、三、│││日│南路靠近││毒品甲基│動電話與洪怡信│││，處有期徒刑│五、六、七所││││某處││安非他命│所有如附表二編│││肆年。│示之物均沒收││││││1包│號六所示090920││││；未扣案犯罪│││││││8322號行動電話││││所得新臺幣壹│││││││（含附表二編號││││仟元沒收，如│││││││七之晶片卡）聯││││全部或一部不│││││││繫後，由洪怡信││││能沒收或不宜│││││││以其所有如附表││││執行沒收時，│││││││二編號二、三所││││追徵其價額。│││││││示之物分裝左列│││││││││││毒品，再於左列│││││││││││時、地，交付左│││││││││││列毒品予劉棖晧│││││││││││，並向劉棖晧收│││││││││││取右列價金而販│││││││││││賣第二級毒品甲│││││││││││基安非他命既遂│││││││││││。│││││├──┼───┼────┼───┼────┼───────┼────┼───┼──────┼──────┤│七│104年│新北市三│劉棖晧│約2公克│洪怡信以其所有│2000元│同上卷│洪怡信犯販賣│扣案如附表二│││7月29│重區重新││之第二級│如附表二編號六││第52頁│第二級毒品罪│編號二、三、│││日│路某處││毒品甲基│所示0000000000│││，處有期徒刑│五、六、七所││││││安非他命│號行動電話（含│││肆年。│示之物均沒收││││││1包│附表二編號七之││││；未扣案犯罪│││││││晶片卡）與劉棖││││所得新臺幣貳│││││││晧所有00000000││││仟元沒收，如│││││││17號行動電話聯││││全部或一部不│││││││繫後，由洪怡信││││能沒收或不宜│││││││以其所有如附表││││執行沒收時，│││││││二編號二、三所││││追徵其價額。│││││││示之物分裝左列│││││││││││毒品，再於左列│││││││││││時、地，交付左│││││││││││列毒品予劉棖晧│││││││││││，並向劉棖晧收│││││││││││取右列價金而販│││││││││││賣第二級毒品甲│││││││││││基安非他命既遂│││││││││││。│││││├──┼───┼────┼───┼────┼───────┼────┼───┼──────┼──────┤│八│104年│新北市三│劉棖晧│約1公克│洪怡信以其所有│1000元│同上卷│洪怡信犯販賣│扣案如附表二│││7月31│重區正義││之第二級│如附表二編號六││第52頁│第二級毒品罪│編號二、三、│││日│南路靠近││毒品甲基│所示0000000000│││，處有期徒刑│五、六、七所││││空軍一村││安非他命│號行動電話（含│││肆年。│示之物均沒收││││某處││1包│附表二編號七之││││；未扣案犯罪│││││││晶片卡）與劉棖││││所得新臺幣壹│││││││晧所有00000000││││仟元沒收，如│││││││17號行動電話聯││││全部或一部不│││││││繫後，由洪怡信││││能沒收或不宜│││││││以其所有如附表││││執行沒收時，│││││││二編號二、三所││││追徵其價額。│││││││示之物分裝左列│││││││││││毒品，再於左列│││││││││││時、地，交付左│││││││││││列毒品予劉棖晧│││││││││││，並向劉棖晧收│││││││││││取右列價金而販│││││││││││賣第二級毒品甲│││││││││││基安非他命既遂│││││││││││。│││││├──┼───┼────┼───┼────┼───────┼────┼───┼──────┼──────┤│九│104年│新北市三│劉棖晧│約1公克│洪怡信以其所有│1000元│同上卷│洪怡信犯販賣│扣案如附表二│││8月2│重區正義││之第二級│如附表二編號六││第53頁│第二級毒品罪│編號二、三、│││日│南路某處││毒品甲基│所示0000000000│││，處有期徒刑│五、六、七所││││││安非他命│號行動電話（含│││肆年。│示之物均沒收││││││1包│附表二編號七之││││；未扣案犯罪│││││││晶片卡）與劉棖││││所得新臺幣壹│││││││晧所有00000000││││仟元沒收，如│││││││17號行動電話聯││││全部或一部不│││││││繫後，由洪怡信││││能沒收或不宜│││││││以其所有如附表││││執行沒收時，│││││││二編號二、三所││││追徵其價額。│││││││示之物分裝左列│││││││││││毒品，再於左列│││││││││││時、地，交付左│││││││││││列毒品予劉棖晧│││││││││││，並向劉棖晧收│││││││││││取右列價金而販│││││││││││賣第二級毒品甲│││││││││││基安非他命既遂│││││││││││。│││││├──┼───┼────┼───┼────┼───────┼────┼───┼──────┼──────┤│十│104年│新北市三│劉棖晧│約1公克│洪怡信以其所有│1000元│同上卷│洪怡信犯販賣│扣案如附表二│││8月13│重區重新││之第二級│如附表二編號六││第53頁│第二級毒品罪│編號二、三、│││日│路某處││毒品甲基│所示0000000000│││，處有期徒刑│五、六、七所││││││安非他命│號行動電話（含│││肆年。│示之物均沒收││││││1包│附表二編號七之││││；未扣案犯罪│││││││晶片卡）與劉棖││││所得新臺幣壹│││││││晧所有00000000││││仟元沒收，如│││││││17號行動電話聯││││全部或一部不│││││││繫後，由洪怡信││││能沒收或不宜│││││││以其所有如附表││││執行沒收時，│││││││二編號二、三所││││追徵其價額。│││││││示之物分裝左列│││││││││││毒品，再於左列│││││││││││時、地，交付左│││││││││││列毒品予劉棖晧│││││││││││，並向劉棖晧收│││││││││││取右列價金而販│││││││││││賣第二級毒品甲│││││││││││基安非他命既遂│││││││││││。│││││├──┼───┼────┼───┼────┼───────┼────┼───┼──────┼──────┤│十一│104年│新北市三│劉棖晧│約1公克│洪怡信以其所有│1000元│同上卷│洪怡信犯販賣│扣案如附表二│││8月16│重區正義││之第二級│如附表二編號六││第54頁│第二級毒品罪│編號二、三、│││日│南路靠近││毒品甲基│所示0000000000│││，處有期徒刑│五、六、七所││││空軍一村││安非他命│號行動電話（含│││肆年。│示之物均沒收││││某處││1包│附表二編號七之││││；未扣案犯罪│││││││晶片卡）與劉棖││││所得新臺幣壹│││││││晧所有00000000││││仟元沒收，如│││││││17號行動電話聯││││全部或一部不│││││││繫後，由洪怡信││││能沒收或不宜│││││││以其所有如附表││││執行沒收時，│││││││二編號二、三所││││追徵其價額。│││││││示之物分裝左列│││││││││││毒品，再於左列│││││││││││時、地，交付左│││││││││││列毒品予劉棖晧│││││││││││，並向劉棖晧收│││││││││││取右列價金而販│││││││││││賣第二級毒品甲│││││││││││基安非他命既遂│││││││││││。│││││├──┼───┼────┼───┼────┼───────┼────┼───┼──────┼──────┤│十二│104年│新北市三│劉棖晧│約2公克│劉棖晧使用門號│2000元│同上卷│洪怡信犯販賣│扣案如附表二│││8月19│重區正義││之第二級│0000000000號行││第56頁│第二級毒品罪│編號二、三、│││日│南路靠近││毒品甲基│動電話與洪怡信│││，處有期徒刑│五、六、七所││││空軍一村││安非他命│所有如附表二編│││肆年。│示之物均沒收││││某處││1包│號六所示090920││││；未扣案犯罪│││││││8322號行動電話││││所得新臺幣貳│││││││（含附表二編號││││仟元沒收，如│││││││七之晶片卡）聯││││全部或一部不│││││││繫後，由洪怡信││││能沒收或不宜│││││││以其所有如附表││││執行沒收時，│││││││二編號二、三所││││追徵其價額。│││││││示之物分裝左列│││││││││││毒品，再於左列│││││││││││時、地，交付左│││││││││││列毒品予劉棖晧│││││││││││，並向劉棖晧收│││││││││││取右列價金而販│││││││││││賣第二級毒品甲│││││││││││基安非他命既遂│││││││││││。│││││├──┼───┼────┼───┼────┼───────┼────┼───┼──────┼──────┤│十三│104年│新北市三│劉棖晧│約1公克│劉棖晧使用門號│1000元│同上卷│洪怡信犯販賣│扣案如附表二│││8月23│重區正義││之第二級│0000000000號行││第57頁│第二級毒品罪│編號二、三、│││日│南路靠近││毒品甲基│動電話與洪怡信│││，處有期徒刑│五、六、七所││││空軍一村││安非他命│所有如附表二編│││肆年。│示之物均沒收││││某處││1包│號六所示090920││││；未扣案犯罪│││││││8322號行動電話││││所得新臺幣壹│││││││（含附表二編號││││仟元沒收，如│││││││七之晶片卡）聯││││全部或一部不│││││││繫後，由洪怡信││││能沒收或不宜│││││││以其所有如附表││││執行沒收時，│││││││二編號二、三所││││追徵其價額。│││││││示之物分裝左列│││││││││││毒品，再於左列│││││││││││時、地，交付左│││││││││││列毒品予劉棖晧│││││││││││，並向劉棖晧收│││││││││││取右列價金而販│││││││││││賣第二級毒品甲│││││││││││基安非他命既遂│││││││││││。│││││├──┼───┼────┼───┼────┼───────┼────┼───┼──────┼──────┤│十四│104年│新北市三│劉棖晧│約1公克│洪怡信以其所有│1000元│同上卷│洪怡信犯販賣│扣案如附表二│││8月25│重區正義││之第二級│如附表二編號六││第58頁│第二級毒品罪│編號二、三、│││日│南路靠近││毒品甲基│所示0000000000│││，處有期徒刑│五、六、七所││││空軍一村││安非他命│號行動電話（含│││肆年。│示之物均沒收││││某處││1包│附表二編號七之││││；未扣案犯罪│││││││晶片卡）與劉棖││││所得新臺幣壹│││││││晧所有00000000││││仟元沒收，如│││││││17號行動電話聯││││全部或一部不│││││││繫後，由洪怡信││││能沒收或不宜│││││││以其所有如附表││││執行沒收時，│││││││二編號二、三所││││追徵其價額。│││││││示之物分裝左列│││││││││││毒品，再於左列│││││││││││時、地，交付左│││││││││││列毒品予劉棖晧│││││││││││，並向劉棖晧收│││││││││││取右列價金而販│││││││││││賣第二級毒品甲│││││││││││基安非他命既遂│││││││││││。│││││├──┼───┼────┼───┼────┼───────┼────┼───┼──────┼──────┤│十五│104年│新北市三│劉棖晧│約1公克│劉棖晧使用門號│1000元│同上卷│洪怡信犯販賣│扣案如附表二│││8月28│重區正義││之第二級│0000000000號行││第58頁│第二級毒品罪│編號一所示之│││日│南路靠近││毒品甲基│動電話與洪怡信│││，處有期徒刑│物沒收銷燬；││││空軍一村││安非他命│所有如附表二編│││肆年。│扣案如附表二││││某處││1包│號六所示090920││││編號二、三、│││││││8322號行動電話││││五、六、七所│││││││（含附表二編號││││示之物均沒收│││││││七之晶片卡）聯││││；未扣案犯罪│││││││繫後，由洪怡信││││所得新臺幣壹│││││││以其所有如附表││││仟元沒收，如│││││││二編號二、三所││││全部或一部不│││││││示之物分裝左列││││能沒收或不宜│││││││毒品，再於左列││││執行沒收時，│││││││時、地，交付左││││追徵其價額。│││││││列毒品予劉棖晧│││││││││││，並向劉棖晧收│││││││││││取右列價金而販│││││││││││賣第二級毒品甲│││││││││││基安非他命既遂│││││││││││。│││││└──┴───┴────┴───┴────┴───────┴────┴───┴──────┴──────┘■附表二┌──┬──────────────────┬──────────────────┬──────┐│編號│名稱│數量│備註│├──┼──────────────────┼──────────────────┼──────┤│一│第二級毒品甲基安非他命及其外包裝袋│1包（淨重0.6620公克，經取樣0.0003公│││││克鑑驗，驗餘淨重0.6617公克）││├──┼──────────────────┼──────────────────┼──────┤│二│電子磅秤│1臺││├──┼──────────────────┼──────────────────┼──────┤│三│鐵製藥鏟│1支││├──┼──────────────────┼──────────────────┼──────┤│四│玻璃吸食器│1個│（不沒收）│├──┼──────────────────┼──────────────────┼──────┤│五│分裝夾鍊袋│853個││├──┼──────────────────┼──────────────────┼──────┤│六│行動電話（序號000000000000000000）│1具││├──┼──────────────────┼──────────────────┼──────┤│七│門號0000000000號通話晶片卡│1枚││├──┼──────────────────┼──────────────────┼──────┤│八│華碩廠牌灰色平版電腦│1臺│（不沒收）│└──┴──────────────────┴──────────────────┴──────┘